El Senado y Cámara de Diputados...

MODIFICACIONES A LOS ARTICULOS 48, 304, 1741, 2448 DEL CCCN EN MATERIA DE DISCAPACIDAD Y EN ESPECIAL DISCAPACIDAD AUDITIVA

Artículo 1°: Se modifica el ARTÍCULO 48 del Código Civil y Comercial de la Nación. El artículo queda redactado de la siguiente manera:

ARTÍCULO 48.- “PRÓDIGOS. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A esos fines, se consideran personas con discapacidad a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes.”

Artículo 2º: Se modifica el ARTÍCULO 304 del Código Civil y Comercial de la Nación. El artículo queda redactado de la siguiente manera:

ARTÍCULO 304.- “OTORGANTE CON DISCAPACIDAD AUDITIVA. Si algunas de las personas otorgantes del acto tienen discapacidad auditiva, deben intervenir con los apoyos necesarios que permitan la comprensión y la comunicación de su voluntad. Los intérpretes de lengua de señas debidamente matriculados o las medidas alternativas como la tecnología aumentativa de comunicación, son apoyos suficientes. El escribano debe dar fe del apoyo utilizado”.

Artículo 3°: Se modifica el ARTÍCULO 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación. El artículo queda redactado de la siguiente manera:

ARTÍCULO 1741.- “INDEMNIZACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran incapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquel recibiendo trato familiar ostensible.

La acción sólo se trasmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.

El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.”

Artículo 4°: Se modifica el ARTÍCULO 2448 del Código Civil y Comercial de la Nación. El artículo queda redactado de la siguiente manera:

ARTÍCULO 2448.- “MEJORA A FAVOR DE HEREDERO CON DISCAPACIDAD. El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda aquella persona que tenga deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.”

Artículo 5º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

Queremos presentar un proyecto que viene a reparar una injusticia y a evitar que se vulneren los derechos humanos de las personas con discapacidad auditiva. Son personas con una discapacidad parcial: de ninguna manera con una “incapacidad” dado el alcance que el nuevo código da a esa calificación.

Pretendemos que el Código Civil y Comercial de la Nación adecúe su contenido y terminología, al real alcance de la discapacidad auditiva, que surge de su espíritu y de los Convenios Internacionales suscriptos por la Nación.

Pretendemos que se use la denominación técnica correcta para los casos de gran incapacidad y distintas discapacidades.

En el caso de la discapacidad auditiva, es claro que la persona no necesita “testigos” para dar a conocer su voluntad. Para todo buen intérprete del derecho como integralidad, la hipótesis del artículo 304 del CCCN la limitación de la persona con discapacidad auditiva, se resuelve mediante la utilización de “apoyos necesarios”, es decir, “Interpretación de Lengua de Señas Argentinas” o bien sistemas de comunicación basados en la tecnología.

Sin duda los redactores del Código, en algunos artículos han confundido discapacidad con incapacidad. Y es ese error, el que queremos reparar con este proyecto impactando sobre estos 4 artículos.

La persona con discapacidad auditiva, no oye, pero puede leer, puede comprender y puede expresar su voluntad mediante sistemas de comunicación basados en las nuevas tecnologías o bien, mediante el intérprete de “Lengua de Señas Argentino”.

Esta propuesta, cuyo contenido compartimos plenamente, nos ha llegado del Colegio de Abogados de Junín, en el marco de la Comisión de Derecho y Discapacidad de la F.A.C.A. y de la Segunda Junta de Gobierno de la F.A.C.A realizada en Resistencia Chaco.

Se trata de una propuesta de “MODIFICACIONES NECESARIAS EN EL ARTICULADO DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN EN MATERIA DE DISCAPACIDAD”.

El proyecto se basa en una ponencia que nos ha hecho llegar el Colegio de Abogados de Junín, redactada por el Dr. Raúl Fernández Maciel y la Dra. Isabel María Cristina Ramos Vardé.

El artículo 304 del Código Civil y Comercial vigente dice:

Art. 304: “OTORGANTE CON DISCAPACIDAD AUDITIVA. Si algunas de las personas otorgantes del acto tienen discapacidad auditiva, deben intervenir dos testigos que pueden dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto por la persona otorgante. Si es alfabeta, además, la escritura debe hacerse de conformidad con una minuta firmada con ella y el escribano debe dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar protocolizada.”

Como bien sostienen los autores de la ponencia “Para hacer este análisis es necesario, primeramente, tener en cuenta lo que expresa el art. 59 del C.C.y C. Nación”

Art. 59: CONSENTIMIENTO INFORMADO PARA ACTOS MÉDICOS E INVESTIGACIONES DE SALUD. En uno de los últimos párrafos de dicha norma se estableció que “NINGUNA PERSONA CON DISCAPACIDAD PUEDE SER SOMETIDA A INVESTIGACIONES EN SALUD SIN SU CONSENTIMIENTO LIBRE E INFORMADO, PARA LO CUAL SE LE DEBE GARANTIZAR EL ACCESO A LOS APOYOS QUE NECESITE”.

La Convención de los Derechos de Personas con Discapacidad (en adelante CDPD) no establece una definición de apoyo, ya que la institución es relativamente nueva.

El Comité sobre las Personas con Discapacidad lo define como un término amplio que engloba “arreglos oficiales y oficiosos, de distintos tipos e intensidades” (Observación General Nº 1 del año 2014). Todas las formas de apoyo deben proporcionarse respetando los principios generales de la Convención.

Es importante agregar que el art. 3 de la Convención se fijan como principios: a) El respeto a la dignidad inherente, a la Autonomía Individual; b) La no discriminación; c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; d) El respeto por las diferencias y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humana; e) La Igualdad de oportunidades; f) La accesibilidad; g) La igualdad entre el hombre y la mujer; h) El respeto a la evolución de la facultad de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.

El apoyo es una obligación trasversal establecida en la Convención. Entre las obligaciones generales enunciadas en el art. 4 de la misma se establece que los Estados Partes deben adoptar todas las medidas pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en ella. Lo que incluye la prestación de servicios de apoyo cuando sea necesario. Esto surge precisamente del art. 4, párrafo 1º, cuando dice que “deberán adoptar las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para ser efectivos los derechos reconocidos en la misma.

En todo el articulado de la Convención se hace alusión a las formas específicas de apoyo, esto es,

*Artículo 9, Accesibilidad.

*Artículo 12, Igual reconocimiento como persona ante la ley.

*Artículo 13, Acceso a la Justicia.

*Artículo 16, Protección contra la explotación, la violencia y el abuso.

*Artículo 19, Derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad.

*Artículo 20, Movilidad Personal.

*Artículo 21, Libertad de expresión y de opinión y Acceso a la información.

*Artículo 23, Respeto del hogar y de la familia.

*Artículo 24, Educación.

*Artículo 26, Habilitación y Rehabilitación.

*Artículo 27, Trabajo y Empleo.

*Artículo 28, Nivel de vida adecuado y protección social.

*Artículo 30, Participación en la vida cultural, actividades recreativas, esparcimiento y deporte.

Otro antecedente importante es la definición de apoyo, realizada por la Relatora Especial sobre Derechos Humanos, presentada ante el Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General de la ONU, en el 34° período de sesiones, realizada desde el 27 de febrero al 24 de marzo de 2017.

APOYO ES EL ACTO DE PRESTAR AYUDA O ASISTENCIA A UNA PERSONA QUE LA REQUIERE PARA REALIZAR LAS ACTIVIDADES COTIDIANAS Y PARTICIPAR EN LA SOCIEDAD.

El apoyo es una práctica profundamente arraigada en todas las culturas y comunidades, que constituye la base de todas nuestras redes sociales.

El apoyo a las personas con discapacidad comprende una amplia gama de intervenciones de carácter oficial y oficioso, como la asistencia humana o animal, y los intermediarios, las ayudas para la movilidad, los dispositivos técnicos y las tecnologías de apoyo. También incluye la asistencia personal, el apoyo para la adopción de decisiones, el apoyo para la comunicación, como los interpretes de lengua de señas y los medios alternativos y aumentativos de comunicación; el apoyo para la movilidad, como las tecnologías de apoyo o los animales de asistencia; los servicios para vivir con arreglo a un sistema de vida especifico que garanticen la vivienda y la ayuda doméstica entre otros.

Para muchas personas con discapacidad, el apoyo es una condición indispensable para participar en forma activa en la sociedad, y al mismo tiempo conservar su dignidad, autonomía e independencia.

Las personas con discapacidad representan el 15% de la población mundial, esto es, mil millones de personas aproximadamente. Las personas sordas y sordociegas tienen a menudo dificultades para conseguir intérpretes cualificados, sobre todo en las comunidades rurales o aisladas.

En nuestro país se observa que son más las organizaciones de carácter privado que se encargan de la enseñanza de la Lengua de Señas Argentinas, solamente existen algunas universidades que se ocupan de ello. Pero debemos abogar para que sean muchas más.

Incluso tenemos en tratamiento legislativo, muchos proyectos de ley, pudiendo señalarse el 3766-D-2016, que tomó estado parlamentario (Cámara de Diputados de la Nación) el 16/6/16, cuyo artículo 1º dice: “Se declara la Lengua de Señas Argentinas – LSA – como la lengua natural de las personas Sordas para todo el territorio de la República Argentina. Asimismo, se reconoce a la Comunidad Sorda Argentina como minoría lingüístico – cultural.

Por ello, entendemos que en el art. 304, donde se refiere al caso de una persona otorgante del acto que tiene discapacidad auditiva, se debe modificar indicando que se le deberán brindar a la misma, los apoyos necesarios, a los fines de que pueda tomar conocimiento y comprensión del acto.

Precisamente por estas confusiones, se debe establecer la clara diferencia entre las distintas discapacidades y la incapacidad o “gran incapacidad” contemplada por el nuevo Código Civil y Comercial (art. 1741). Y también se deben tener en cuenta las concordancias con los artículos 48 (referido a pródigos), 1741 (referido a indemnización de consecuencias no patrimoniales) y 2448 (mejora a favor de heredero con discapacidad).

Es de plena aplicabilidad la Convención sobre personas con discapacidad. Esta Convención adquirió jerarquía constitucional a través de la ley 27.044, y por lo tanto, por el artículo 1 y 2 del Código Civil y Comercial es derecho general obligatorio.

Recordemos que por principio general, ley superior deroga ley inferior y ley posterior a ley anterior.

Recordemos que, al tratar las restricciones a la capacidad, es esta la que pasó a ser la regla general y la incapacidad la excepción (arts.31 a 42 C.C y C.N). Podemos citar por ej. las disposiciones del art. 41 (Sentencia), cuando expresa que “La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo interés se sigue el proceso: a) diagnóstico y pronóstico….”

Otro ejemplo citado por los autores de la ponencia, lo vemos en el art.48 del C.C y C de la Nación (Pródigos), cuando define a las personas con discapacidad, como “toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.” Igual redacción se encuentra en el art. 2.448 del CC y C de la Nación. Los hacedores de la ley, han tenido en cuenta, en este caso, lo normado por el art.2 de la ley 22.431 (Sancionada: 16/3/1981) y el art. 9 de la ley 24.901 (Sancionada: 5/11/1997 - Promulgada: 2/12/1997). También presenta similar redacción la CIADDIS/OEA. En estos casos, se define a la discapacidad principalmente desde la deficiencia o diagnóstico médico, para referirse después a la relación de esa persona con su entorno. Estas definiciones se encuadran principalmente en el modelo médico rehabilitatorio de la discapacidad, ya abandonado.

EL ARTICULO 1.741 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Y LA LLAMADA “GRAN DISCAPACIDAD”.

Para dejar más clara la diferencia entre discapacidades e incapacidad, el artículo 1.741 del mismo cuerpo normativo, que se refiere a la Indemnización de las consecuencias no patrimoniales, en su primer párrafo, dispone que: “Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad, también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quiénes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible…”

Sostenemos que en el artículo 1741 del Código Civil y Comercial ha existido, una confusión entre los términos “discapacidad” e “incapacidad”. Considerando a ésta última, como la inhabilidad o impedimento o bien la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales, producidas por un hecho exterior. Y por eso estamos proponiendo su corrección cambiando el término “discapacidad” por “incapacidad”.

Varios autores al comentar este articulado hablan de incapacidad y no de discapacidad. Así Ricardo Luis Lorenzetti, en el Código Civil y Comercial de la Nación (Comentado) Tº VIII. Artículos 1.614 a 1.881. Editorial Rubinzal Culzoni, pág. 502, refiere con relación al damnificado indirecto, que “Se establecen dos excepciones que autorizan el reclamo del damnificado indirecto: en caso de fallecimiento de la víctima o gran incapacidad, supuesto este último que alude a las denominadas grandes discapacidades, en las que la incapacidad permanente es muy severa, del orden del 75% o más. En tales casos el afectado requiere habitualmente de la asistencia de terceros y prestaciones médicas, kinesiológicas, etcétera, de por vida. Los únicos dos casos que autorizan el reclamo del damnificado indirecto son el fallecimiento y la gran discapacidad de la víctima inmediata; en este último caso concurren ambos conjuntamente - directo e indirecto– (v.gr., los padres con el menor en estado de vida vegetativa).” Alberto J. Bueres, también en el Código Civil y Comercial de la Nación (Analizado, comparado y concordado) Tº 2. Artículos 1.430 – 2.671. Editorial Hammurabi. pág. 175 dice, al analizar el art.1.741, que: “Por gran incapacidad debe entenderse, que es la que padecen aquellos sujetos que sin la asistencia de otra persona no pueden realizar los actos más básicos y necesarios para la subsistencia (V.gr., cuadripléjicos, personas en estado vegetativo, etcétera). Es la incapacidad física y/o psíquica por la cual la “víctima pierde su autonomía personal y económica, un destierro en vida.” En el Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Tomo IV, Libro Tercero, Artículos 1.251 a 1.881. Herrera. Caramelo. Picasso. Directores. Infojus, pág. 454, al comentar el artículo en mención, expresan: “Entendemos que esta última categoría (“gran discapacidad”) debe interpretarse según las circunstancias de cada caso, y sin sujeción a un porcentaje rígido. En particular, debe tenerse en cuenta la afectación que dicha lesión a la integridad física de la víctima ocasione a los damnificados indirectos.” También Luis R.J. Sáenz, en la obra Incidencias del Código Civil y Comercial. Obligaciones. Derecho de Daños. Editorial Hammurabi, pág. 141, al referirse a El daño extrapatrimonial en el Código Civil y Comercial, manifiesta: “Ante este panorama, el art.1741 del Código Civil y Comercial, luego de consagrar la legitimación del damnificado directo para reclamar el menoscabo extrapatrimonial sufrido, se refiere expresamente a la procedencia de la acción promovida por los damnificados indirectos que allí se enumeran, tanto en caso de muerte de la víctima o de gran discapacidad de ella. Ello importa una ampliación de la legitimación activa, ya desde un primer momento, en los casos que hemos enumerado anteriormente, en los cuáles la incapacidad sufrida por la víctima en razón del hecho ilícito revista la suficiente gravedad como para proceder a indemnizar a aquellos que, muchas veces, cargan con el cuidado del damnificado directo. Es el supuesto, por ejemplo, del último caso que citamos en el párrafo anterior, en el cual la víctima, sufre una incapacidad absoluta…. Ahora bien, es susceptible de interpretación cuál es el alcance del término “gran discapacidad” utilizado en el artículo. Entendemos que dicha previsión debe interpretarse a la luz de la afectación que la lesión a la integridad física de la víctima ocasiona en los damnificados indirectos, y el grado de certeza que ostenta el perjuicio padecido por los familiares, lo cual queda supeditado, en última instancia al prudente arbitrio judicial.”

La confusión ha subsistido, discapacidad e incapacidad no son sinónimas. La discapacidad es la suma de una deficiencia más una barrera social. No es una enfermedad. Además, es única e indivisible. En el caso de la discapacidad, no existen grados ni porcentajes, como en el caso de la incapacidad. Solo hay distintos tipos de discapacidad (físicas, mentales, intelectuales o sensoriales).

Un elemento demostrativo de ello, es la CIF (Cuantificación Internacional de Funcionamiento de la Discapacidad y Salud), publicado por la Organización Mundial de la Salud. La CIF es utilizada a los fines del otorgamiento del CUD (Certificado Único de Discapacidad). Como cuantificación la CIF agrupa los distintos dominios (se refiere al conjunto y práctica de funciones fisiológicas, de estructuras anatómicas, acciones, tareas o áreas de la vida relacionadas entre sí) de una persona en un determinado estado de salud. El concepto de funcionamiento se puede considerar como un término global, que hace referencia a todas las funciones Corporales, Actividades y Participación; de manera similar, discapacidad, engloba las deficiencias, limitaciones o restricciones en la participación. La CIF, no habla de porcentajes, ni de grados de discapacidad.

La modificación propuesta para el artículo 2448 no hace más que receptar las disposiciones del artículo 2 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (ley 26.378) que adquirió jerarquía constitucional, a través de la ley 27.044.

En resumen, respaldamos la ponencia presentada por el Dr. Maciel y la Dra. Ramos Vardé en las XIV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, realizadas en la ciudad de Junín, durante los días 27, 28 y 29 de octubre de 2.016, aceptando las Conclusiones y las nuevas sugerencias efectuadas por sus autores - como recomendaciones de “lege ferenda”, que buscan la adecuación del lenguaje del C.C.C.N. a los términos de la CDPCD.

Dicha convención fue aprobada, por unanimidad en el Congreso Nacional.

En un humilde análisis, con transcripciones casi textuales de los autores de la ponencia, agregamos que compartimos y reconocemos que como legisladores hemos incurrido en un error conceptual al confundir en este caso, como remanente del viejo derecho la discapacidad con la incapacidad, la cual es susceptible de escalas.

Por las razones expuestas, solicitamos la aprobación del presente proyecto de ley.