El Senado y Cámara de Diputados...

“Código Procesal Penal de la Nación: Modificación artículo 353 bis”

ARTÍCULO 1.- Sustitúyase el Artículo 353 bis del Código Procesal Penal de la Nación, el que quedara redactado de la siguiente manera:

“Art. 353 bis. - Cuando una persona haya sido sorprendida en flagrancia de un delito de acción pública, y el juez considerare prima facie que no procederá la prisión preventiva del imputado, la investigación quedará directamente a cargo del agente fiscal, quien actuará con las facultades previstas en el libro II, sección II.

En la primera oportunidad el agente fiscal le hará conocer al imputado cuál es el hecho que se le atribuye, su calificación, y cuáles son las pruebas existentes en su contra, y lo invitará a elegir defensor.

El imputado podrá presentarse ante el fiscal con su abogado defensor, aun por escrito, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan ser útiles.

La instrucción del agente fiscal no podrá extenderse por un plazo superior a los quince (15) días bajo pena de nulidad.

El imputado podrá solicitar al juez ser oído en declaración indagatoria. En tal caso la instrucción se regirá por las normas comunes.”

ARTÍCULO 2.- Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

Señor presidente:

La actual redacción del artículo en cuestión permite al Fiscal imputar la comisión de “Hechos” sin calificarlos.

De este modo, no tiene obligación de aclarar que delitos está investigando, permitiendo que una investigación se realice sin que el imputado sepa si el hecho que se le imputa es o no delito, por cuanto no puede presumir a que figura penal será adecuado el hecho al momento de la requisitoria de elevación a juicio.

Siguiendo con este razonamiento una persona, podría ser imputada de unos hechos que a la postre no pudieran ser encuadrados en ninguna figura penal y tendrá que soportar un “estado de sospecha” sobre su persona todo el tiempo que le requiera a la justicia determinar si esos hechos pueden o no adecuarse a una figura penal.

Esto nos lleva al análisis del plazo razonable del proceso en cada una de sus etapas.

En efecto, existen en la actualidad procesos de gran repercusión pública que han durado más de cinco años para la instrucción de un hecho cuyo plazo máximo según el artículo en cuestión es de 15 días, ello sin tener en cuenta la enorme cantidad de procesos que se encuentran en igual o peor situación y que no tienen ninguna repercusión.

Respecto del “plazo razonable” de duración del proceso ya se han expresado los siguientes órganos jurisdiccionales del mundo:

I. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En el ámbito europeo, el derecho a la duración razonable del proceso tiene su fuente en el art. 6.1 del Convenio Europeo sobre Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, suscripto en Roma, en 1950, que establece:

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable”.

En el caso “Wemhoff”, resuelto el 27 de junio de 1968, se discutía la excesiva duración de la prisión preventiva, pero también la del proceso mismo, por la estrecha vinculación entre ambas. La Comisión Europea de Derechos Humanos decidió elevar esta denuncia al Tribunal, a los fines que se expida sobre el alcance de la expresión “razonable”, y fue entonces cuando ideó la doctrina de los “siete criterios”, de los cuales resultaría la razonabilidad o no del plazo, los primeros tres relativos al de detención provisional y los últimos cuatro referidos específicamente al tema que nos ocupa. Los mismos pueden resumirse de la siguiente manera:

1) La duración de la detención en sí misma.

2) La duración de la prisión preventiva con relación a la naturaleza del delito, a la pena señalada y a la pena que debe esperarse en el caso de condena.

3) Los efectos personales sobre el detenido.

4) La conducta del imputado en cuanto haya podido influir en el retraso del proceso.

5) Las dificultades para la investigación del caso.

6) La manera en que la investigación ha sido conducida.

7) La conducta de las autoridades judiciales.

Sin embargo, el Tribunal rechazó los mismos afirmando la necesidad de ceñirse a las argumentaciones producidas en el proceso por parte del demandante y de las autoridades encargadas de resolver sus peticiones.

En el caso “Neumeister” del 27 de junio de 1968 la Comisión reiteró la doctrina de los “siete criterios”, y el Tribunal rechazó nuevamente la mencionada doctrina y fijó los extremos dentro de los cuales debía contarse el plazo razonable de duración del proceso, el cual “empieza necesariamente el día en que se acusa a alguien” y se extiende hasta “el fallo que resuelva sobre el fundamento de la acusación, lo que puede extenderse a la resolución que dicte la jurisdicción ante la cual se recurre, si se pronuncia sobre aquel extremo”, ampliando así el criterio, que en la misma inteligencia, había postulado la Comisión en su correspondiente informe, para quien dicho plazo comenzaría a correr “desde que los indicios en contra de una persona repercutieran gravemente en su situación.”

En el caso “Stögmüller” del 10 de noviembre de 1969 la Comisión, insistiendo en la aplicación de la ya reseñada doctrina de los “siete criterios”, estableció que debían prevalecer los formulados en primer lugar, en el caso que los restantes determinaran una solución distinta. Por su parte el Tribunal en un intento de definir el concepto de plazo razonable, estableció la doctrina, luego tomada tanto por la CIDH y por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, relativa a “la imposibilidad de traducir este concepto en un número fijo de días, de semanas, de meses o de años o en variar la duración según la gravedad de la infracción”.

En el caso “Rigiesen” del 16 de julio de 1971, “König” del 8 de junio de 1978, “Eckle” del 15 de julio de 1982, y siguientes: El Tribunal estableció que para determinar si la duración de un proceso había sido razonable o no, se debía atender a la complejidad del caso, el comportamiento del demandante y la manera en que el asunto fue llevado por las autoridades administrativas y judiciales.

Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En el caso “Firmenich”, Informe del 13 de abril de 1989 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos si bien se refiere a la duración del plazo de la prisión preventiva, es aplicable también al caso de estudio del presente trabajo, y es remarcable la adopción, en el sistema interamericano, de la doctrina del TEDH, así la Comisión estableció que el plazo razonable no puede establecerse con precisión absoluta, es decir que no puede medirse en unidades de tiempo (días, semanas, meses, años), sino que debe considerarse, caso por caso, a partir de los siguientes factores: duración efectiva de la detención, gravedad de la infracción, complejidad del caso, asimismo es importante señalar que de la doctrina que surge del presente informe, puede concluirse que un plazo puede exceder el máximo legal establecido para el mismo, y sin embargo seguir siendo razonable, en virtud de los indicadores señalados.

Luego en el caso “Giménez”, Informe del 1 de marzo de 1996 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, más allá de que el mismo verse sobre el plazo razonable de prisión preventiva, su doctrina como ya fue especificado, puede ser aplicable también al plazo de duración del proceso todo. Aquí la Comisión repitió la tesis del “no plazo” formulada a partir del caso “Firmenich”. Sin embargo, si bien estableció que el plazo razonable de la CADH no era un plazo en el sentido procesal del término, si la ley de todos modos lo fija, este debía ser tomado como un indicio de la posible ilegitimidad del proceso o de la detención más allá del vencimiento de ese lapso. Finalmente, la Comisión estableció que la razonabilidad de la duración del proceso debe medirse según los criterios de la complejidad de caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades, señalando que la razonabilidad del plazo del art. 8.1 (relativa al proceso), es un criterio más flexible que la del art. 7.5 (relativa a la prisión preventiva), ya que en esta última se afecta su vez el derecho a la libertad personal.

En el caso “Genie Lacayo”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el 29 de enero de 1997 estableció que si bien en este caso se discute el derecho de la víctima del delito a la razonable duración del proceso penal, es interesante destacar que la Corte adoptó la tesis del “no plazo”, estableciendo como criterios de razonabilidad, siguiendo al TEDH, la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado y la conducta de las autoridades judiciales.

En el caso “Suárez Rosero”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el 12 de noviembre de 1997 siguiendo nuevamente al TEDH, estableció que el tiempo del proceso era aquel que estaba encerrado entre la detención del imputado, primer acto del procedimiento, y el pronunciamiento de sentencia definitiva de la última instancia, y adoptó una vez más la tesis del “no plazo”, junto con los tres criterios apuntados en el caso “Genie Lacayo”.

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América.

Caso “Barker v. Wingo”: La Corte se refirió aquí al derecho a un juicio rápido (Speedy Trial), contenido en la Enmienda 6°, sosteniendo que el mismo es genéricamente distinto a las demás garantías que el Estado concede a los imputados, ya que la privación a este derecho, no lo afecta en todos los casos. Agrega, asimismo, que muchas veces es la propia defensa la que favorece las demoras en la tramitación de los juicios, como estrategia, estableciendo como ejemplo que el paso del tiempo borra la memoria de los testigos. También consideró que esta garantía importa a la sociedad toda, ya que si el imputado se encuentra en prisión preventiva durante la tramitación del proceso, en caso de ser declarado inocente, se dificultará su reinserción social cada vez más, con el paso del tiempo, y si éste está en libertad, y es culpable, podrá cometer nuevos delitos hasta tanto se dicte sentencia. También aclaró la Corte la imposibilidad de precisar una definición concreta de esta garantía, lo que la diferencia con las restantes, al tratarse de un concepto vago e impreciso, lo que dificulta determinar su violación. Es así como, mediante la creación del llamado “Balancing Test”, establece pautas y variables para determinar si la garantía bajo estudio ha sido vulnerada. Las mimas son: la determinación del período concreto que llevó el caso; el análisis de las razones brindadas por el Estado, para justificar el retraso; la determinación sobre si las mismas son atendibles; la conducta del imputado, a los fines de determinar si propició o activó dilaciones indebidas para retrasar el proceso; y el análisis del perjuicio personal sufrido por el imputado, en virtud del retraso.

La doctrina del Balancing Test siguió siendo aplicada por la Corte, en pronunciamientos como “Doggett v. United States”.

Caso “U. S. v. Marion”: En este precedente, se discutía si la garantía consagrada en la Enmienda 6° de la Constitución, el derecho a un juicio rápido (Speedy Trial), era aplicable a la emisión de la acusación, concluyendo la Corte que la misma no se aplica a este estadio procesal, concluyendo que sólo la acusación formal o la prisión preventiva “ponían en funcionamiento las protecciones particulares”. Esta doctrina fue seguida, por el mismo Tribunal, en los casos “U.S: v. Mac Donald” y en ““U.S. v. Loud Hawk”.

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Caso “Mattei”del 29 de noviembre de 1968:

La Corte Suprema de Justicia de la Nación considero que la resolución cuestionada proponía una renovación de un proceso ya dilatado que, de esa forma, lo conducía inexorablemente a seguir aumentando su duración ya excesiva, lo cual resultaría violatorio de determinados principios básicos del derecho procesal penal que se podrían resumir en el derecho del imputado a un juicio razonablemente rápido. La CSJN le asignó a ese derecho jerarquía constitucional estableciendo que el mismo se encuentra incluido en la garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio consagrado en el art. 18 de nuestra Carta Magna. La CSJN afirmó que retrotraer el proceso a la etapa instructora a través de la anulación de todo lo actuado después de su clausura, sin que existieran motivos reales de invalidación de los actos cumplidos, era jurídicamente intolerable. Asimismo, consideró que la seguridad jurídica y la necesidad de una administración de justicia rápida, dentro de lo razonable, imponían la vigencia de los principios de progresividad y preclusión procesales, conforme a los cuales, un proceso sólo podía ser retrogradado a etapas anteriores cuando sus actos previos no hubieran sido válidamente realizados, pero si no existían motivos de nulidad de los actos, la progresividad tendiente a la sentencia es irreversible, los actos válidamente realizados precluyen y no pueden ser repetidos. De esta forma, la CSJN comenzó a esbozar la doctrina del "paralelogramo delas nulidades", que quedará expresada con más nitidez en "Frades", según la cual, los procesos penales no pueden ser retrotraídos a etapas anteriores cuando en su desarrollo se han respetado las "formas sustanciales del juicio" y la anulación que obliga a repetir los actos ya cumplidos está fundada en consideraciones rituales insuficientes, en la inobservancia de solemnidades desprovistas de sentido; pero si se han violado aquellas "formas sustanciales del juicio" la anulación deviene válida y también la consecuente retracción del proceso a etapas anteriores con el fin de renovar los actos invalidados. En este precedente, podemos observar la idea de la CSJN respecto del derecho a un juicio rápido: los principios mencionados (seguridad jurídica, justicia rápida, progresividad, preclusión) "obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia consustancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situación frente a la ley penal", concordantemente afirmó que " debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional el derecho de todo imputado a obtener -luego de un juico tramitado en legal forma- un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal". En este fallo la CSJN, también hace referencia a la posible violación del principio de non bis in ídem, ya que el proceso que está en condiciones de ser resuelto en definitiva es, en lugar de ello, retrogradado a etapas anteriores, ampliando de esta forma las fronteras tradicionales, que tanto la doctrina como la jurisprudencia le asignan a este principio.

Caso “Klosowsky” del 7 de julio de 1977, La CSJN trajo a colación el precedente "Mattei" para abrir su conocimiento a una sentencia que declaraba nulidades procesales, que en principio no resultaba recurrible por vía del recurso extraordinario. Para dejar sin efecto la resolución recurrida, expresa que convalidarla implicaría que los imputados queden sometidos a una prolongación del proceso que afectaría la garantía de defensa en juicio, integrada también por el derecho a una rápida y eficaz decisión judicial. Como podemos observar, la CSJN vuelve a consagrar el derecho a un plazo razonable de duración del proceso penal, con jerarquía constitucional, e incluido dentro del art. 18 de la Constitución Nacional como parte de la garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio.

Caso “Mozzatti” del 17 de octubre de 1978: Esta causa tuvo una duración superior a veinticinco años, en la misma la CSJN no sólo repite la doctrina de "Mattei", sino que además expande el espectro de la misma a este dilatado proceso, que no puede ser otra cosa que declarar la insubsistencia de todo lo actuado con posterioridad al auto de prisión preventiva de fs. 252 y ss., en vinculación con el ejercicio de la pretensión sancionatoria. Y atento al tiempo transcurrido desde esa actuación, término que no debe considerarse interrumpido por los actos procesales que se invalidan, cuadra igualmente declarar extinguida por prescripción la acción penal deducida en autos (arts.59, incs. 3º, 42 y 44, Código Penal; Fallos, 275:241), sin perjuicio de los derechos de las partes de naturaleza patrimonial" Podemos observar entonces, que el precedente en cuestión a más de reconocer que la excesiva duración del proceso penal vulnera todos los derechos individuales y sus garantías referidos a la administración de justicia; avanza al admitir que en tales condiciones, el proceso penal significa ya una pena impuesta no a un culpable, sino a quien se somete a juicio para saber si es culpable o no lo es.

Caso “García” del 18 de octubre de 1983: La CSJN consideró que el supuesto del caso en cuestión no era el de la doctrina de "Mattei", y estableció que los procesos penales no pueden ser reenviados a etapas ya cumplidas si - y sólo si- los actos de esas etapas habían respetado los requisitos normativos cuya infracción conduce a su ineficacia, esto es sin violación de las formas esenciales del juicio, salvo el supuesto de nulidad. Así, las nulidades mal decretadas no pueden relevar lo que la CSJN ha caracterizado como principios de progresividad y preclusión de los actos procesales, pero las "nulidades verdaderas" o bien decretadas, si pueden hacerlo. Como en el caso objeto de análisis la nulidad era de las "verdaderas", ya que se refería a la inobservancia, de lo que la CSJN denomina "formas sustanciales del juicio" relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia, la CSJN entendió que la nulidad estaba justificada y el proceso podía ser llevado nuevamente a sus comienzos. Más allá de lo objetable que pueda ser la doctrina de este precedente, es destacable que la misma precisa los conceptos de "Mattei" sobre el problema de los actos defectuosos.

Caso “Cardozo” del 9 de enero de 1987: Aquí la CSJN señaló que del derecho a un pronunciamiento judicial rápido "se derivaba una expectativa razonable a contar con alguna vía idónea para hacerlo valer, para impulsar el proceso". Así, reconoció la necesidad de establecer un instrumento para hacerlo valer con el fin de terminar con la excesiva duración del proceso o de la prisión preventiva. Lo cual significó reconocer también que ambas instituciones pueden trabajar como pena anticipada y que, llegada su duración a un punto, los daños son definitivos y la revisión de su subsistencia no puede ser demorada, habilitándose de esta manera la revisión judicial anticipada del proceso.

Caso “Firmenich” del 28 de julio de 1987: Si bien este caso se refiere a los alcances del significado de "plazo razonable" de la prisión preventiva, ya hemos advertido sobre la estrecha vinculación que existe entre este plazo y el plazo de duración del proceso. Aquí la CSJN al interpretar el significado del derecho en cuestión, recurre a la jurisprudencia del TEDH, y citando alguno de los precedentes de aquél Tribunal referidos a este punto (“Neumeister”, “Stögmüller” y "Ringeisen"), se enrola en la teoría del no plazo, ya explicitada ut supra, manifestando que el plazo razonable no se podía traducir en un número fijo de días, semanas, meses o años, sino que debía examinarse esa razonabilidad a través de la confrontación de las circunstancias del caso con criterios determinados: la gravedad del hecho, sus características, las condiciones personales del imputado.

Caso “Villalba” del 1 de enero de 1988: En los dos votos que hubo en disidencia en este caso, y que constituyeron la minoría del presente fallo, se trató la cuestión del derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable, y se consideró que ante la violación de aquel derecho corresponde que la Corte ejerciendo su competencia positiva dicte directamente la resolución que ponga fin al proceso, ya que el reenvío para que el a quo dicte aquella resolución no se tolera porque el derecho en cuestión sigue siendo vulnerado.

Caso “Borthagaray” del 14 de noviembre de 1989: En este caso la CSJN reitera los criterios sostenidos en "Mattei", "Mozzatti" y otros, pero se aparta de este grupo de precedentes respecto del tipo de resolución que debe tomarse cuando se constata la violación del plazo razonable de duración del proceso. Así, decide ejercer su competencia positiva y dicta sentencia condenatoria, tomando conciencia de que del derecho del imputado a no ser juzgado más allá de cierto plazo se desprende la necesidad de terminar con el proceso lo antes posible. Es dable destacar, que en el momento en que nuestro máximo tribunal afirmó que el caso debía tener una conclusión inmediata en virtud de lo exigido por el mandato constitucional del juicio penal rápido, el proceso llevaba una duración de tres años y tres meses; pauta temporal que no es menor, ya que constituye una de las duraciones más breves que han sido consideradas por la CSJN como intolerables por el derecho a un juicio expeditivo.

Caso “Frades” del 14 de diciembre de 1989: La CSJN consideró, compartiendo los argumentos del Fiscal de Cámara, que la nulidad declarada en el caso en cuestión era de aquellas que se fundaban en la violación de formas esenciales del juicio, y que por consiguiente, la renovación de actos eliminados era admisible como excepción al derecho reconocido en "Mattei". Además de repetir la doctrina del mencionado fallo, agregó que el derecho al juicio rápido resultaba aplicable sólo a casos excepcionales, permitiéndose la renovación de actos ya cumplidos cuando su eliminación sea consecuencia de la infracción de formas sustanciales del juicio. Asimismo admitió nuevamente, que el proceso tiene un carácter restrictivo de derechos que lo asemeja a la pena, y que pesa sobre el imputado el deber de tolerar el proceso siempre y cuando este se desenvuelva de un modo regular, por lo que dentro de ese marco, las injerencias en los derechos del acusado que comporta el enjuiciamiento deben ser soportadas por aquél. Por último, cabe poner de resalto, que en este precedente la CSJN parece perfeccionar y dar forma definitiva a su "paralelogramo" de las nulidades como obstáculo a la operatividad del derecho al proceso penal rápido. Está teoría esbozada en "Mattei" y precisada en "García", implica que el proceso no puede retrogradarse a etapas anteriores sin lesión del derecho al juicio rápido, so pretexto de anulación de actos y reenvío para su renovación, salvo que la anulación se funde en la infracción de las formas sustanciales del juicio penal, supuesto en el cual el reenvío, la renovación de actos y la prolongación de la duración del juicio son admisibles.

Caso “Arana” del 19 de octubre de 1995: El presente caso se refiere una vez más al plazo razonable de duración del encarcelamiento preventivo, aquí la CSJN repitió la doctrina que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos esbozara en el Informe al caso "Firmenich". Así, reiterando la doctrina, ya explicitada del no plazo, afirmó que la duración máxima de la prisión preventiva no podía restringirse a un plazo fijo, sino que debía analizarse caso por caso, para lo cual las circunstancias previstas por el artículo 380 del anterior Código Procesal Penal de la Nación para denegar la excarcelación servían para determinar cuándo el límite máximo de la prisión preventiva había sido alcanzado y cuándo no, computando para esa valoración, de modo muy particular, la gravedad de la infracción.

Caso “Estévez” del 3 de octubre de 1997: si bien este es un caso relativo a la prisión preventiva, es destacable el análisis efectuado por el Dr. Bossert en su voto, quien conecta la discusión con las disposiciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, intenta apartarse de la doctrina del “no plazo”, formulada en el precedente Firmenich, entendiendo que si una Ley establece un plazo de duración, ya sea de la prisión preventiva o de la totalidad del proceso, el cual no es facultativo para los magistrados, sino imperativo. Sin embargo, acto seguido, receptó la tesis de los organismos interamericanos señalados, concerniente a la posible irrazonabilidad de un plazo menor al legal, y viceversa.

Caso “Polak” del 15 de octubre de 1998: La CSJN, con cita de su doctrina al respecto, señaló la violación al derecho del imputado a un juicio rápido, y entendió que no era posible someter nuevamente a juicio al mismo después de que en un primer enjuiciamiento había sido llevado a cabo sin violación de las formas esenciales del proceso. Dejó sin efecto el pronunciamiento recurrido en este precedente, fundando la ilegitimidad del mismo en la garantía del ne bis in ídem, así sostuvo que el caso había alcanzado un estadio en el cual el imputado habría adquirido el derecho a ser declarado culpable o inocente y que retrogradar el proceso, en ese momento, a etapas anteriores implicaba someterlo a un nuevo enjuiciamiento prohibido por el derecho constitucional. Es dable destacar, la conexión establecida implícitamente por la CSJN entre la garantía que nos ocupa y la del ne bis in ídem, como así también la interpretación que realiza en este precedente de esta última, a la cual se le da un alcance mayor que el que se le da habitualmente, puesto que asegura no sólo el derecho contra una persecución penal múltiple, sino también contra una persecución penal excesivamente prolongada a través del artificio de no dictar la sentencia definitiva cuando el proceso ya ha llegado a ese momento y retrogradarlo a etapas anteriores con el pretexto de la anulación de los actos practicados.

Caso “Kipperband” del 16 de marzo de 1999: Del precedente en cuestión, haremos mención sólo a los dos grupos de votos en disidencia, que constituyeron la minoría, por ser los únicos que presentan interés respecto del tema que nos atañe. Ambos grupos de votos, reconocieron la violación del derecho del imputado a ser juzgado rápidamente e introdujeron por primera vez respecto al mismo criterio extranjero, tanto de los órganos del Sistema Interamericano de tutela de los derechos humanos, como de los órganos del Sistema Europeo, especialmente dentro de este último los del TEDH. De esta forma, se enrolaron en la ya explicada doctrina del "no plazo". Asimismo, para determinar si se ha violado el plazo razonable, adoptaron la teoría de la "ponderación" (arbitrariedad), y acudieron a pautas de fuentes extrajeras como: la duración del retraso, sus razones, el perjuicio ocasionado, el comportamiento del imputado y el de las autoridades; de este análisis entendieron que el Estado resultaba responsable de la duración indebida de este proceso y no el imputado, aunque aquél también se veía perjudicado por la ausencia de una realización oportuna de la justicia. Los Dres. Fayt y Bossert, que constituyeron la minoría que opinó primero, entendieron que en consecuencia de todo lo afirmado, correspondía aplicar la teoría de una insubsistencia de la acción penal, afirmada en "Mozzatti", puesto que de esa forma se pondría fin a un proceso que se considera violatorio de derechos fundamentales por su excesiva duración. La segunda disidencia, compuesta por los Dres. Petracchi y Boggiano, se pronunció en forma similar a la anterior disidencia, pero presenta algunos matices diversos. Esta posición, si bien reconoció que corresponde al legislador la fijación del plazo y a los jueces controlar su razonabilidad, se contradijo en su razonamiento al citar precedentes americanos y europeos que dicen lo contrario. Es dable destacar, que esta posición, como ya se expresó, atribuyó al Estado la responsabilidad por el indebido retraso, exonerando al imputado, pero sobre este punto agregó que no se puede cargar a este con el deber de acelerar los procesos ni restringirle su libertad de defensa, so pretexto de que sus estrategias defensivas sean consideradas renuncia a su derecho a un rápido juzgamiento. Asimismo rechazó como justificación del retraso, el criterio de la actividad judicial ininterrumpida, ya que consideró, que si bien ello exculpa de las demoras a los funcionarios que intervinieron en la causa no borra del mundo la existencia de un proceso que ha durado demasiado. También reconoció a todo el proceso como coacción, en cuanto la libertad del imputado queda restringida por la vigencia de otras medidas de aseguramiento de sus deberes procesales. Afirmó, invocando el principio de proporcionalidad, que pasado el plazo razonable toda medida de coerción pierde legitimidad. Finalmente, esta segunda minoría, sostuvo que la Corte debía asumir su competencia positiva y hacer lugar a la excepción de prescripción pretendida por el recurrente y rechazada en las instancias ordinarias, ya que de este modo se conjuga la desaparición de la pretensión punitiva estatal por el transcurso del tiempo con el derecho a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones indebidas.

Caso “Gotelli” del 20 de noviembre de 2001: En este caso, si bien la CSJN no se pronunció, puesto que la misma declaró improcedentes los recursos presentados por los imputados, interesa para el tema que nos ocupa el peculiar dictamen del Procurador General de la Nación. En primer lugar, es dable destacar que el proceso en cuestión llevaba 16 años al momento del no pronunciamiento de la CSJN. El dictamen recoge la doctrina, ya comentada, del "no plazo" y expresa además, que no interesan los plazos que las normas de procedimiento establezcan para la duración del enjuiciamiento penal, dado que eso, en todo caso, es derecho común y la Corte sólo está alcanzada por el derecho federal. Por último, el Procurador General de la Nación afirma en su dictamen que la duración de este proceso no es irrazonable.

Respecto de la duración razonable del proceso, debemos entender que esta debe analizarse en cada etapa del mismo, habida cuenta de los antecedentes citados, si bien los plazos determinados en las normas no han sido receptados como determinantes de la razonabilidad de la duración del proceso (se ha adoptado en general la teoría del “no plazo”), podemos inferir que etapa por etapa, cuando hay un plazo determinado en las normas, debe servir para verificar si nos hemos alejado mucho o poco del mismo, y así analizar también textualmente el valor de la razonabilidad del mismo.

En este punto, se ha puesto el carro delante del caballo.

En primer lugar para que proceda una investigación penal, debe investigarse un hecho delictuoso, porque en caso de no haber delito, la justicia penal no tiene competencia para investigar.

La discusión de la tipicidad de un hecho es la base sobre la cual se debe estructurar la existencia o inexistencia de DELITO. Y para que el Código Penal pueda ser aplicado, es requisito la comisión de un DELITO. Así lo expresa el art. 1 del C.P.N.

Según Sebastián Soler, en su obra “Derecho Penal Argentino” editorial tea, 5ª Ed. (1987), T I, Pag. 276, dice que el delito es “una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura penal”. Mucho más nos enseña Soler, respecto de la “Tipicidad” y nos dice en la op. cit. Pag.277: “Una acción solamente alcanza carácter delictivo pasando a través de una figura determinada. Por eso la expresión “típicamente” contenida en la definición debe entenderse referida a todos los elementos sustanciales, en el sentido de que no toda acción, ni toda ilicitud, ni cualquier culpabilidad, ni la adecuación a cualquier figura son válidas para llevar a la consecuencia del delito, esto es a la pena, sino sólo aquellas formas de acción, de antijuridicidad, de culpabilidad y de adecuación que, concurriendo en un caso dado, inciden todas y simultáneamente sobre el mismo hecho, haciendo perfecta y unitaria su subordinación a un tipo legal.”

En tal sentido debemos interpretar que la tipicidad no es independiente de la antijuridicidad y que una acción, para ser delito, requiere ser típicamente antijurídica, típicamente culpable y típicamente adecuada a una figura penal, con lo cual su tipicidad tiene un triple cariz, tipicidad en: la antijuridicidad, la culpabilidad y en la adecuación a una figura penal.

El tipo penal se integra con todos estos elementos esenciales, a los que hay que agregar la acción, inseparables para constituir delito, que en el pensamiento de Soler, nos es otra conducta que aquella en la que estos elementos se reúnen en un solo acto, y se ven reflejados en el tipo penal compuesto no solo por la descripción de la acción que será condición necesaria pero no suficiente para la aplicación de una pena, sino que concurran todos los otros elementos del “Tipo” (antijuridicidad, culpabilidad y adecuación a una figura). Nuñez por su parte, agrega que el hecho debe ser punible para ser considerado delito.

Con todo esto, si un hecho no es definido como delictivo no puede iniciarse válidamente ningún proceso penal, de modo tal que al momento de imputarle un hecho a un justiciable, se hace necesario notificarle el delito en el que el Fiscal entiende que el hecho encuadra.

En una segunda etapa del análisis debemos decir que, sin cumplir con este requisito, se viola de manera flagrante el derecho de defensa del imputado, consagrado en la Constitución Nacional bajo la forma del debido proceso legal en el art. 18 de nuestra carta fundacional.

En efecto, si un imputado de unos hechos, no sabe que delito se le imputa, no puede solicitar su sobreseimiento en caso de proceder, por cualquiera de las causales previstas en el Código Procesal Penal, porque no puede saber la pena que se cierne sobre su libertad para analizar por ejemplo si el delito está prescripto.

Por otra parte tampoco puede analizar si puede interrumpir la prosecución de la acción penal a través de un medio cualquiera de solución alternativa del conflicto (léase una “probation”) con el propósito de preservar los recursos del Estado, dado que en esta etapa del proceso no sabe qué pena le correspondería en caso de recaer condena, y por esta razón no se puede analizar válidamente si su caso puede someterse al sistema de suspensión del juicio a prueba.

Es decir, el Estado debe seguir destinando recursos al caso, cuando en un futuro podría perfectamente decidirse que el hecho que se investigaba no es delito, o que el delito que se investigaba estaba prescripto, o que el imputado opte por terminar con el proceso con una “probation” cinco años más tarde de haber sido imputado de unos hechos, porque el imputado no sabía que podía optar por esa salida, que sólo conocerá el día que el Fiscal decida requerir la elevación a juicio, que es hoy el primer momento en que el mismo se ve obligado a calificar los hechos, no antes.

Por estos motivos, y entendiendo que el tema requiere de un remedio urgente, dada la enorme cantidad de procesos en los que estas garantías se violan cotidianamente, propongo la modificación al art. 353 bis del Código Procesal Penal de la Nación obligando al Fiscal a calificar los “hechos” que pretende imputar y a terminar con la instrucción en el plazo fijado por el Código bajo pena de nulidad que quedará redactado en los términos que aquí proponemos.

Por lo expuesto es que solicito a mis pares el acompañamiento al presente proyecto de Ley.