La Constitución contiene normas redactadas en términos muy generales pero cuyas consecuencias son variadas y precisas, expresiones como usar y disponer de su propiedad o bienestar general, han sido los fundamentos para decisiones que han definido la extensión de los derechos individuales. Lo que caracteriza a estas normas tan generales es que delegan la autoridad para definir su contenido en las personas que administran la aplicación de esas normas, es decir, en los jueces. Podemos entonces describir a la Corte Suprema como el agente de la presente generación, si bien limitado por el texto de la Constitución, para hacer cumplir un contrato social que nos une en una sociedad de convivencia. Es decir que la Corte Suprema cumple con esta función antes que como el agente de los constituyentes. Esto último no sería realista porque los constituyentes históricos han muerto y las instrucciones que dejaron son extremadamente vagas; aun los textos modernos pierden actualidad con el paso del tiempo. Existe por lo tanto un incentivo muy débil para ser un agente fiel del pasado.

 

El tema de los incentivos judiciales lleva a la perplejidad, ya que la estabilidad de los jueces en su empleo y la integridad de su salario tienden a reducir la función del interés propio en la toma de decisiones por los jueces. Podemos entonces preguntarnos por qué habríamos de confiar en la protección que nos brindan los jueces y qué incentivos tendrían ellos para apoyar nuestras demandas antes que a la mayoría, que es generalmente más poderosa.[1] Al mismo tiempo, ¿no deberían las minorías concentrarse en el proceso legislativo, donde los grupos de interés —que invariablemente son grupos minoritarios— tienen éxito influyendo en la legislación? La respuesta no puede ser definitiva, pero la estabilidad judicial, tanto en el cargo como en el salario, les permite dar soluciones independientes de la influencia política y, en este caso, pueden proteger a las minorías “discretas e insulares” que no tienen protección en el proceso legislativo. La independencia es la principal fuente de legitimación del control judicial de la legislación.

 

Utilizar la analogía de un contrato de largo plazo para definir la Constitución no supone considerar a las constituciones como similares al consentimiento estricto que dos adultos adecuadamente informados prestan al incorporarse a un contrato. Todo ello en gran medida debido a que la Constitución no es ratificada por el voto popular, después de que los votantes hubieran tenido una información fragmentaria y de que hubieran llegado a una solución unánime. Como ciudadanos apoyamos la Constitución porque es mejor que la anarquía o la dictadura, sus alternativas no demasiado lejanas en nuestra historia. Pero la aquiescencia no es necesariamente consentimiento y podemos decir que, si bien la analogía del contrato es útil, la Constitución no es estrictamente uno. Ello no impide que utilicemos el modelo del contrato social para interpretar al Estado constitucional.

 

La interpretación constitucional plantea costos, debidos a la inflexibilidad si las normas son demasiado precisas, o costos de agencia si las normas son demasiados generales. Pero esos costos son aceptables cuando la característica súper mayoritaria que separa a la norma constitucional de otras normas legales es la que permite extraer ciertos temas de la agenda política habitual.

 

Tomemos una norma constitucional inflexible pero de fácil interpretación, la que establece tres Senadores por cada provincia, dos por la mayoría y uno por la minoría. Si este tema se dejara a la política de voto mayoritario, llevaría búsqueda de rentas que serían muy costosas. Porque si el voto de una mayoría simple permitiera variar la representación política o expropiar la riqueza de una minoría, se dedicarían recursos enormes para lograr esa legislación o para evitarla. Baste recordar las consecuencias que para el erario público tuvo la reforma constitucional para lograr la reelección presidencial en 1994. La existencia del requisito súper mayoritario que tiene la norma constitucional, limita el debate legislativo a cuestiones de menor importancia, donde el riesgo para la libertad o los bienes de las personas no permite por su magnitud el gasto desproporcionado de recursos para redistribuir la riqueza entre las personas.

 

En la sociedad pluralista contemporánea, con la fractura de las ligazones internas entre religión, ética y derecho, y por la ausencia de bases religiosas o éticas comunes que puedan unir a la sociedad, la Constitución y la ley asumen de legitimación. De esta manera, el derecho establece el marco normativo que regula la interacción entre ciudadanos que se tratan entre sí como extraños. En estas circunstancias la ley es obedecida en parte debido a la sanción, pero en parte porque los ciudadanos la encuentran justificada normativamente.[2]

 

Como hace notar Haberlas, por una parte la sanción que impone la norma ha tomado el lugar de la religión y de la ética para dar fundamento al derecho.[3] Por otra parte, las sanciones por sí mismas no pueden dar un fundamento al régimen constitucional contemporáneo sin una creencia ampliamente difundida de su legitimidad. La investigación principal recae en la determinación de la fuente de legitimidad del derecho constitucional contemporáneo con las sanciones legales en las cuales se basa. Conjuntamente con el compromiso con la democracia, la respuesta más atrayente a esta pregunta es que la legitimidad de la Constitución y los precedentes constitucionales basados en ella, derivan del hecho de que son en definitiva auto impuestas.

 

La teoría del discurso de Habermas intenta proveer un contrafacto, que es al mismo tiempo dialógico y consistente con el punto de vista moral. El contrafacto de Habermas requiere de un movimiento del contrato hacia el consenso, asociado con un concepto de argumentación basada en el proceso que se desenvuelve en torno a la distinción entre acción estratégica y acción de comunicación.

 

Los actores que se encuentran con el fin de encontrar caminos para promover la cooperación social generalmente llevan adelante esta tarea desde el punto de vista de la acción estratégica. Guiados por su interés personal estos actores ven a sus interlocutores como potenciales instrumentos en la búsqueda de sus propios objetivos. Más aún en el contexto de las desigualdades en el poder de negociación, información y conocimiento retórico, los acuerdos contractuales entre los actores estratégicos pueden no estar en el mismo interés de todos los contratantes o aun en los intereses del grupo en su totalidad.

 

En la acción comunicacional, por otra parte, los actores están orientados hacia la búsqueda de una comprensión común más que a lograr un éxito personal. El modelo de acción comunicacional es el de la comunidad idealizada de científicos congregada para descubrir la verdad de una hipótesis científica. En esa comunidad la discusión estaría circunscripta por una serie de restricciones normativas, como sería la necesidad de conceder a cada participante una oportunidad igual para presentar argumentos y el compromiso de sólo aceptar el argumento que mejor representa las normas científicas racionales. De la misma manera, en las discusiones que conciernen a normas legales o morales, la acción comunicativa supone un diálogo entre actores que están orientados hacia un entendimiento concerniente a la corrección de las normas en consideración. Por lo tanto, si se da una oportunidad igual para presentar argumentos y un compromiso genuino de ser persuadido solamente por la fuerza del mejor argumento en una discusión racional, los actores comprometidos en una acción comunicativa solamente aceptarán como legítimas las normas de acción a las que los posibles afectados aceptarían conjuntamente sobre la base de buenas razones.[4]

 

A través del filtro del principio del discurso, el derecho contemporáneo legítimo debe emerger para todos los actores legales libres e iguales como auto impuesto y ese es el fundamento de su obligatoriedad. Esta construcción del derecho legítimo contradice concepciones tradicionales sobre el tema. Esto es debido a que, aun cuando todos los actores pudieran influir en la legislación democrática, es improbable que las leyes resultantes sean en el interés igualitario de todos los afectados. Porque en la ausencia de límites contra mayoritarios —es decir, las limitaciones constitucionales—, las leyes democráticamente sancionadas pueden ser opresivas y su aplicación puede causar la tendencia de perpetuar una violencia oficial contra minorías legislativas desfavorecidas. Para mitigar estos peligros el derecho democrático debe ser temperado por derechos antimayoritarios y por tanto engendrar la tensión conocida entre la mayoría legislativa y los derechos constitucionales antimayoritarios.[5]

 

Para Habermas, la función correcta de una corte constitucional es la de supervisar la implementación de un sistema de derechos que preserve el enlace interno entre la autonomía pública y la privada de los ciudadanos. Por lo tanto considera que la jurisdicción constitucional es un asociado necesario al proceso legislativo democrático. En el proceso de acción comunicativa existe un compromiso de respeto mutuo entre los ciudadanos pero basado en un diálogo entre ciudadanos que no comparten una misma concepción del bien. Basados en la presunción que los actores comunicativos se basan en la razón para llegar a un acuerdo, el control judicial debe promover aquellos derechos que puedan asegurar tanto la autonomía privada como pública en una sociedad pluralista.

 

La aplicación de una norma constitucional por la Corte Suprema o por cualquier tribunal supone luego de la interpretación la creación de una norma individual. De esta manera, la función judicial lo mismo que la legislativa es al mismo tiempo creación y aplicación de derecho. Las leyes y las normas consuetudinarias son únicamente productos semielaborados, cuya conclusión depende de la decisión judicial y de la ejecución de ésta.[6] El proceso a través del cual el derecho constantemente se crea a sí mismo, va de lo general y abstracto a lo individual y concreto. Es un proceso de individualización y concreción siempre creciente. La norma constitucional, que es general por antonomasia, asocia a ciertos supuestos abstractamente determinados, ciertas consecuencias determinadas de manera abstracta. En algunos casos estas consecuencias no aparecen específicamente en la Constitución misma. Esta norma constitucional tiene que ser individualizada y concretada a fin de quedar en contacto con la vida social y de aplicarse en la realidad. Para ese efecto es necesario determinar en cada caso si las condiciones señaladas en abstracto por la norma general, se encuentran presentes en forma concreta a fin de que la sanción determinada abstractamente por la norma genérica pueda ser ordenada y ejecutada concretamente.

 

La función del juez con la norma constitucional no tiene carácter declarativo, el tribunal no se limita a formular derecho ya existente. Tanto al establecer la presencia de los supuestos de la norma constitucional en el caso concreto como al estipular la sanción, la decisión judicial tiene un carácter constitutivo. Es cierto que en la decisión se aplica una norma preexistente que enlaza determinada consecuencia a ciertas condiciones. Pero la existencia de las condiciones concretas, en relación con la consecuencia concreta, es primeramente establecida en cada caso por la resolución del tribunal. La norma individual de la decisión judicial representa la individualización y concreción necesarias de la norma general y abstracta.

 

La pregunta siguiente es: ¿cómo se aplica el control de constitucionalidad en los privilegios parlamentarios? Es decir, en las decisiones del Congreso que no son de carácter normativo general.

 

Los privilegios parlamentarios son establecidos en beneficio del Congreso para asegurar la independencia de su funcionamiento. Entre los llamados privilegios colectivos, que existen para facilitar el ejercicio de sus poderes, están su competencia para controlar las elecciones y títulos de sus miembros.

 

El artículo 64 de la Constitución dice: “Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez […].

 

 

Al mismo tiempo existe el poder disciplinario sobre sus miembros. El artículo 66 dice: “Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, y hasta excluirse de su seno; pero bastará la mayoría de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de sus cargos”. La fuente de estas normas es el artículo I, sección 5, de la Constitución de los Estados Unidos.

 

La primera pregunta que plantean es saber si estas decisiones son justiciables. La segunda es saber qué ocurre si el legislador es electo o reelecto por sus votantes, si se le puede negar el ingreso a la Cámara.

 

Estos temas llevaron a decisiones judiciales:

 

 

En este caso se analiza la decisión de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos de no incorporar a un miembro y se resuelve que la cuestión es justiciable. El precedente determina que las decisiones disciplinarias que toman las Cámaras del Congreso en contra de sus miembros están sujetas al control judicial, de la misma manera que las decisiones sobre la elección de los miembros de cada Cámara.

 

El Chief Justice Warren expresó la opinión de la Corte:

 

 

Este precedente fue analizado y aplicado por nuestra Corte en el caso Bussi, Antonio Domingo c/ Estado Nacional (Congreso de la Nación - Cámara de Diputados) s/ incorporación a la Cámara de Diputados del 4 de noviembre de 2003.

 

Dijo la Corte con cita del caso Powell:

 

 

Con ello ordenó el retorno del caso a la Cámara Electoral para un fallo de acuerdo con la doctrina establecida, e inició un período de pleno reconocimiento del control judicial sobre las elecciones y sobre los privilegios parlamentarios.

 

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