2.- Teoría y perspectiva filosófica.[1]La teoría tradicional del poder constituyente apareció expuesta por primera vez de forma sistemática en la obra de Sieyès, y luego recogida, ampliada y difundida por J. J. Rousseau y los autores contractualistas de las revoluciones francesa y estadounidense. En esencia, sostiene que a partir de una condición original de naturaleza y aislamiento individual, se suscita una confluencia de intereses tal que lleva a crear un órgano representativo formal, capaz de establecer un gobierno y poner en ejercicio la voluntad común. Es en este acto en que nace la asamblea, fuente primera de toda legislación, con la tarea de definir los intereses públicos, la conformación de los órganos encargados de procurarlos y los medios de los que estos habrán de valerse.

Los autores clásicos han distinguido, además, entre poder constituyente originario y derivado. El primero es caracterizado como un atributo inalienable e incontrolable del pueblo soberano, que no se encuentra limitado por norma positiva alguna, a excepción de los límites éticos que imponen la libertad y dignidad humanas o los condicionamientos sociológicos. Por otro lado, el poder constituyente derivado es caracterizado como un poder limitado, el cual es ejercido para reformar la ley fundamental vigente, a través de los mecanismos institucionales que ella misma establece.

En su versión estadounidense —y luego, argentina—, la teoría de la esencia originaria y fundamental del poder constituyente tiene como corolario la necesidad de contar con un sistema de control judicial de constitucionalidad, que asegure la primacía de la Constitución por sobre los actos emanados de órganos constituidos, que ejercen un poder meramente delegado.[2]

 

3.- Las asambleas constituyentes en la Argentina. El siglo xix. La aplicación de la teoría a la realidad nos conduce a identificar al Congreso Constituyente de Santa Fe, reunido en 1853, como el órgano que tuvo a su cargo representar al pueblo argentino en el ejercicio de su poder constituyente originario, aunque con algunas salvedades. Es que tal como lo explicita el Preámbulo de nuestra Constitución, la Convención Constituyente de 1853 se reunió por “voluntad y elección de las provincias” y en cumplimiento de “pactos preexistentes”. Es decir, que el poder constituyente ejercido en esa oportunidad no era ilimitado, sino que fue el fruto de un rico proceso histórico, que en gran medida determinó las líneas fundamentales que habrían de adoptarse en aquella ocasión.

Asimismo, la generalidad de los autores coincide en señalar que el proceso constituyente iniciado en 1853 fue abierto y complejo, ya que comenzó en aquel año y recién se cerró en 1860. Fue entonces que se produjo el ingreso a la federación de la provincia de Buenos Aires, previa celebración del Pacto de San José de Flores. La trascendencia jurídico-política de tal acontecimiento conduce a afirmar que la de entonces no fue una mera reforma del texto adoptado en 1853 —que en rigor no podía ocurrir hasta 1863—, sino que fue su integración definitiva.[3]

Posteriormente, en la segunda mitad del siglo xix, se puso en funcionamiento el poder constituyente derivado, aplicándose sin mayores inconvenientes el procedimiento previsto en el artículo 30 de la Constitución: “la necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una convención convocada al efecto”. Así, se sancionaron las leyes 171 y 234 a partir de las cuales se declaró la necesidad de la reforma en 1866 y 1898, incluyéndose en ambas oportunidades el temario al cual debía abocarse la convención elegida al efecto.

 

4.- Las convenciones del siglo xx. Durante el siglo xx la historia política se volvió algo más turbulenta y con ella, la vida de la Constitución y las convenciones constituyentes. La primera reforma se produjo en 1949, impulsada por Juan D. Perón y el movimiento del constitucionalismo social. En esta oportunidad, la necesidad de la reforma también fue declarada por el Congreso mediante ley 13.233, aunque en esta ocasión el proceso fue objeto de ardua polémica. Se discutió entonces si la ley había sido dictada con quórum suficiente, ya que según la postura peronista ello estaba cumplido con dos tercios de los “presentes”, mientras que para el bloque radical el artículo requería dos tercios del “total” de los miembros del Congreso. Por otro lado, se señaló que la ley 13.233 era sumamente ambigua y no incluía —como era costumbre aceptada— un temario de reformas, señalando qué artículos estarían sujetos a revisión.

A pesar de estas impugnaciones, y siguiendo la postura de dirigentes como Frondizi, Balbín e Illia, la UCR se presentó a las elecciones para convencionales, con la idea de defender su posición en el seno de la convención. Una vez reunido este órgano, se plantearon los argumentos antes reseñados, que fueron rechazados por la mayoría peronista liderada por Arturo E. Sampay.[4] De tal modo, los representantes de extracción radical abandonaron la convención, la cual, a pesar de todo, continuó funcionado y sancionó el texto constitucional de 1949. Las reformas allí adoptadas transformaron la esencia de la Constitución de 1853/60, incorporando por un lado derechos de carácter social, y por el otro, estableciendo principios de estatismo económico y ampliación de facultades a favor del Poder Ejecutivo.

Una vez producido el derrocamiento de Perón, el gobierno de facto emitió una proclama que, invocando poderes revolucionarios, declaró vigente la constitución de 1853 con las reformas de 1860, 1866 y 1898, excluyendo la de 1949. Al año siguiente, el mismo gobierno de facto declaró mediante el decreto ley 3838/57 la necesidad de reformar parcialmente la Constitución y la convocatoria a una convención para revisar los tópicos que enumeraba taxativamente en el artículo 2°. Como es obvio, el procedimiento seguido era inconstitucional, ya que encontrándose disuelto el Congreso, el artículo 30 era de cumplimiento imposible. Al mismo tiempo, se encontraba vigente la proscripción del partido peronista, lo cual dejaba sin representación a gran parte de la sociedad, que en la elección de convencionales votó masivamente en blanco. A pesar de ello, la asamblea se reunió el 20 de agosto de 1957 en la ciudad de Santa Fe y sesionó hasta su abrupta disolución en noviembre de aquel año. Los vicios antes apuntados y la falta de legitimidad de origen terminaron por fragmentar a la UCR, y generaron el retiro de la mayor parte de las representaciones políticas. Con lo cual, la convención se limitó a declarar que la Constitución vigente era la de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898 y exclusión de las de 1949, agregando desde el punto de vista sustancial lo que conocemos como el artículo 14 “nuevo” o “bis”.

Se añade a las reformas comentadas, la intentada en el año 1972 durante el gobierno de facto del general Lanusse. En este caso, el ejecutivo de facto dictó la ley 19.608 y acto seguido dictó un “estatuto fundamental”. Esta norma estaba formulada para regir hasta mayo de 1977, e introducía reformas destinadas a hacer carrera, tales como eliminar la elección indirecta del presidente; acortar los mandatos presidenciales, de diputados y de senadores a cuatro años; permitir una reelección al presidente; incorporar un tercer senador, etc. La vigencia de este “estatuto” fue parcial, ya que se aplicó para integrar los órganos en las elecciones del 11 de marzo y del 23 de septiembre de 1973, pero perdió luego vigencia sociológica y normativa al agotarse el plazo de vigencia.

Finalmente, la última reforma constitucional registrada en nuestro país tuvo lugar en el año 1994, a instancias del entonces presidente Carlos S. Menem y de Raúl Alfonsín. A partir del denominado “Pacto de Olivos”, el Congreso sancionó la ley 24.309 mediante la cual se declaró la necesidad de la reforma y fijó el temario que habría de tratarse. Este temario estuvo constituido por un “núcleo de coincidencias básicas”, recogido en el artículo 2° de la ley, mediante el cual se habilitaba la reforma y se anticipaba el contenido que esta habría de tener, el cual podía ser aprobado o rechazado, pero no modificado. Por su parte, el artículo 3° incluyó un temario más amplio, sobre el cual no había un contenido predeterminado. La convención constituyente respetó las limitaciones derivadas de la ley 24.309 y así integrada sesionó en las ciudades de Santa Fe y Paraná. El 22 de agosto de 1994 sancionó el texto constitucional vigente en la actualidad.

 

4.- Los límites y el control. Algunas pautas jurisprudenciales. Un breve repaso a nuestra historia nos pone de cara a uno de los problemas constitucionales de más difícil solución, referido a los límites que debe observar el poder constituyente derivado, y cuál es el mecanismo adecuado para hacerlos respetar.

En primer lugar se plantea el interrogante acerca de la existencia, o no, en nuestro sistema jurídico de un eventual contenido pétreo o inmodificable, el cual podría estar comprendido, por ejemplo, por la vigencia de una forma de gobierno democrática o el reconocimiento de los derechos humanos. En este punto, y desde una perspectiva estrictamente jurídica, parece claro que no es posible establecer límites a priori, y por ello la Constitución prevé expresamente la posibilidad de reforma “en todo o en parte” (art. 30). Por ello, la única limitación posible provendrá de valoraciones meta-jurídicas, las cuales se dirimen estrictamente a nivel político y cuyo control excede el ámbito del Poder Judicial.

Sin embargo, los hechos demuestran que un eventual desacuerdo en cuanto al fondo o contenido de una reforma constitucional, puede intentar impugnarse bajo el ropaje de un cuestionamiento respecto de la forma en que ésta se llevó a cabo. En este caso, tal como lo ha reconocido la teoría y la Corte —aunque sólo como óbiter díctum— “los poderes conferidos a la convención no pueden considerarse ilimitados, porque el ámbito de aquellos se encuentra circunscrito por los términos de la norma que convoca y le atribuye competencia”.[5]

Ahora bien, frente a la irregularidad manifiesta con que fueron llevadas a cabo algunas de las reformas constitucionales en el siglo pasado, es posible preguntarse si son los tribunales los encargados de proveer el remedio adecuado. La Corte Suprema debió pronunciarse sobre el punto al analizar una causa laboral en donde se cuestionó la validez del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, sancionado por la convención de 1957. La respuesta que dio la Corte a dicho planteo fue que las facultades jurisdiccionales del tribunal no alcanzan, como principio, al examen del procedimiento adoptado en la formación y sanción de las leyes (y entre ellas, la Constitución), excepto que se “demostrase la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley”.[6] En otras palabras, la Corte acudió a la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables, a partir de la cual se excluye del control de los jueces materias que deben ser debatidas y controladas exclusivamente en el marco de la arena política.

Similar criterio se adoptó más recientemente respecto de la reforma de 1994, al rechazarse diversos planteos judiciales mediante los que se cuestionó la constitucionalidad del “núcleo de coincidencias básicas”, el cual limitaba fuertemente a la convención. En esta oportunidad, la Corte no acudió a la doctrina de las cuestiones políticas —no tan popular por entonces— aunque de todos modos se rehusó a interferir en el proceso, alegando la inexistencia de un caso o controversia concretos[7], o que esta última se había tornado abstracta al sancionarse un reglamento interno que definía las propias atribuciones de la convención, en línea con las pautas de la ley declarativa de la reforma[8].

La excepción a esta regla estuvo dada, únicamente, en el caso “Fayt”[9], en el cual la Corte Suprema declaró la nulidad de una norma constitucional, contenida en el artículo 99, inciso 4°, y transitoria undécima, que requería un nuevo nombramiento y acuerdo del Senado para los magistrados federales que hubieran cumplido setenta y cinco años. La Corte entendió que lo dispuesto estaba fuera de los temas habilitados para la reforma y que, por lo tanto, cabía declarar su nulidad. Si bien era posible llegar a la misma conclusión sin invalidar la norma, la Corte prefirió afirmarse en la defensa de un valor hondamente arraigado en nuestra conciencia jurídica, como lo es la independencia e inamovilidad judicial, e hizo cumplir a rajatabla las limitaciones impuestas por el Congreso a la convención constituyente. Este criterio, ciertamente polémico, fue acatado y convalidado por los poderes políticos, los cuales se abstuvieron de aplicar la provisión invalidada por la sentencia. Quedará para el futuro comprobar si este criterio se transforma en precedente, y asistimos en el siglo xxi a procesos de reforma más ajustados a la legalidad.

 

 

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