16. INSERCIÓN SOLICITADA POR LA SEÑORA DIPUTADA RODRIGUEZ

Fundamentos del rechazo de la señora diputada al dictamen de mayoría de la Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo por el que se declara la validez del decreto 206 de fecha 19 de marzo de 2009

INSERCIÓN DIPUTADA MARCELA RODRÍGUEZ

 

Expediente 1362-D-09
O.D. 1697

Sr. Presidente:

 

Por los fundamentos que expondremos a continuación, y conforme lo expresáramos en el Dictamen de minoría correspondiente, cuyos argumentos reproducimos, consideramos que debe declararse la invalidez por inconstitucional y la nulidad absoluta e insanable del Decreto N° 206 del 19 de marzo de 2009.

En efecto, en tal Orden del Día sostuvimos que:

I. Introducción.

De acuerdo con la Constitución Nacional, que establece el principio de división de poderes, el Poder Ejecutivo no puede emitir disposiciones de carácter legislativo bajo pena de nulidad. Esta facultad recae, exclusivamente, en el Congreso de la Nación. Como veremos, únicamente cuando éste no pueda cumplir su función, o cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible el abordaje de situaciones de extrema gravedad a través de su actuación, el Poder Ejecutivo podría excepcionalmente, y sujeto a convalidación por el Congreso, emitir decretos de carácter legislativo.

Con anterioridad a la Reforma Constitucional del año 1994, la Constitución Nacional vedaba esta posibilidad. El texto de nuestra Carta Magna expresaba que: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. A pesar de esta expresa prohibición constitucional, el constante dictado de los decretos de necesidad y urgencia se convirtió en una práctica habitual en clara afrenta al principio de división de poderes. Carlos Nino[1] sostuvo que “el sistema de gobierno argentino es un presidencialismo absolutamente hipertrofiado”. Esta peculiar configuración de nuestro diseño institucional surge tanto de disposiciones normativas como de desarrollos sociopolíticos. Así, luego de restaurada la democracia en 1983, se dictaron decretos de necesidad y urgencia, pero recién en la presidencia de Carlos Menem, ello se convirtió en una rutina constitucional. Antes se los había utilizado sólo para resolver profundas crisis[2] económicas y sociales.

Durante la presidencia de Menem, y antes de la reforma constitucional de 1994, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, copada por una mayoría adicta al gobierno, convalidó el dictado de decretos de necesidad y urgencia. Así, en el recordado caso[3] “Peralta”, la Corte estableció como requisitos para la validez de estos decretos:

1) La existencia de una situación de grave riesgo social que pusiese en peligro la existencia misma de la Nación y el Estado;

2) La razonabilidad y proporcionalidad de las medidas dispuestas a través del decreto;

3) La inexistencia de otros medios alternativos adecuados para lograr los fines buscados;

4) La convalidación del Congreso.

Como se puede observar, el fallo “Peralta” asienta y confirma dos importantes cuestiones vinculadas entre sí: por un lado establece la validez de la práctica del dictado de los decretos de necesidad y urgencia; y por el otro, dispone que éste –su dictado- sólo tiene carácter excepcional y restringido a situaciones que importan una verdadera imposibilidad de resolver las emergencias a través del proceso legislativo ordinario.

Finalmente, la reforma constitucional incorporó al texto constitucional la facultad del Poder Ejecutivo de dictar estos decretos de tipo legislativo, regulando su alcance e incorporando claras limitaciones para acotar su uso. Así, el artículo 99 inciso 3º comienza afirmando que “El Poder Ejecutivo de la Nación no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. Pero en el siguiente párrafo señala que “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate den normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinetes de ministros”.

Como veremos en los siguientes acápites, el dictado de decretos de necesidad y urgencia se encuentra autorizado desde 1994, pero con límites sumamente precisos.

 

I.1. Requisitos sustantivos y formales para el dictado de los DNU.

I.1.1. La interpretación restrictiva como la única admisible.

Una primera aclaración en torno a lo regulado por el artículo 99 inciso 3 es la obligatoriedad de su interpretación restrictiva. La regla general y pauta interpretativa respecto de la potestad legislativa del Poder Ejecutivo es su total prohibición, bajo pena de nulidad absoluta e insanable. Únicamente en casos excepcionales le está permitido al Ejecutivo emitir disposiciones de este tipo, bajo estricto cumplimiento de los requisitos fijados en la propia Constitución.

Esta es la conclusión a la que se arriba de una lectura de las normas atinentes de nuestra Constitución, especialmente si tenemos en cuenta un criterio sistemático de interpretación, de acuerdo con el cual, todas las normas del sistema que forman la Constitución Nacional puedan ser interpretadas de manera que se concilien entre ellas. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la primera regla interpretativa es darle pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante, con los principios y garantías de la Constitución[4] .

Nuestra Carta Magna contiene varias disposiciones expresas en relación con la cuestión que nos ocupa. Una de ellas está contenida en el artículo 99 inciso 3 que comentaremos en detalle mas adelante. La otra disposición es la contenida en el artículo 76° de la Constitución Nacional, que prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en aquellas materias determinadas de administración o de emergencia pública con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. Finalmente, otra norma a tener en cuenta en este análisis es la vieja cláusula de defensa de la democracia que está contenida en el artículo 29 de la Constitución Nacional en cuanto establece que “El Congreso no puede conceder al Poder Ejecutivo Nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por los que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos quede a merced del gobierno o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que lo formulen, consientan o firmen a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria”.

Del juego sistemático de estas normas surge la interpretación correcta de la Constitución Nacional en esta materia. Así, tanto el artículo 76 como el artículo 99 inciso 3, establecen un principio prohibitivo expreso en materia de uso de atribuciones legislativas por parte del Ejecutivo. No puede el Poder Ejecutivo asumir funciones legislativas ni puede el Congreso delegar estas funciones. De esta prohibición genérica se desprende claramente que la interpretación debe ser en un sentido estricto, es decir, que en la duda debe estarse claramente por la prohibición y no por la habilitación. La habilitación, las materias y los contenidos allí especificados constituyen una excepción al principio prohibitivo expresado en los primeros párrafos de ambos artículos, y que, además, se encuentra plenamente reforzado y sancionado penalmente por el artículo 29 de la Constitución Nacional.

En este mismo sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia. Así, en el caso “Verrocchi”[5], la Corte admitió un planteo de inconstitucionalidad formulado contra el Decreto 770/96, que derogó la Ley 18.017 y excluyó a quienes ganaban más de mil pesos del goce de los beneficios de las asignaciones familiares. Los magistrados Fayt, Belluscio y Bossert sostuvieron que “los constituyentes de 1994 no han eliminado el sistema de separación de las funciones del gobierno, que constituye uno de los contenidos esenciales de la forma republicana prevista en el artículo 1º de la Constitución Nacional... Considérese que la reforma fue fruto de la voluntad tendiente a lograr, entre otros objetivos, la atenuación del sistema presidencialista[6] ” Y agregaron: “El texto nuevo es elocuente... la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país, especialmente desde 1989”[7] En el caso “Guida”[8], Petracchi[9] recordó la formulación de este principio general. Y eso mismo vuelve a suceder en la causa “Kupchik”[10], en el voto de mayoría[11].

Por último, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también sostuvo una postura similar respecto a las facultades legislativas en cabeza del Poder Ejecutivo. Así, expresó que dichos actos son válidos siempre que “estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención”[12].

Aclarada la cuestión referida a cuál es el principio rector en la materia, corresponde evaluar los diversos requisitos, sustantivos y formales, que existen como prerrequisito para la validez de los decretos de necesidad y urgencia.

I.1.2. Requisitos sustantivos.

I.1.2.1. Las “circunstancias excepcionales”.

El primer punto al que hace referencia nuestra Constitución es la situación fáctica que debe darse para la validez del dictado de los decretos de necesidad y urgencia. Estas “circunstancias excepcionales” deben proyectarse consecuentemente en la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes.

La Corte Suprema, respecto a este requisito fáctico, ha sostenido en el caso “Video Club Dreams”[13] que “debe existir una situación de grave riesgo social[14] “, Con mayor detalle, Boggiano, en su voto concurrente, agregó que “la mera conveniencia de que por un mecanismo más eficaz se consiga un objetivo de gobierno en modo alguno justifica la franca violación de la separación de poderes”. Además, en los autos “Della Blanca[15]”, en los que el a quo había declarado inconstitucional el Decreto 1477/89, en lo relativo a la naturaleza no retributiva de los tickets canasta, la Corte, con mayoría integrada por Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano y Bossert, confirmó la decisión. Allí recordó que el Poder Ejecutivo fue dotado de esta facultad “de modo excepcional, para conjurar situaciones límites o peligros de efectos catastróficos”, asegurando que “la única necesidad que justifica el ejercicio de tales poderes excepcionales es la de preservar la vida misma de la nación y el Estado[16]”.

Sobre este punto, Quiroga Lavié sostuvo que “la norma viene, con toda claridad, a establecer que frente a una imposibilidad funcional por parte del Congreso para desempeñarse como tal, es que se puede utilizar el instrumento de excepción, pero no en el caso de que se trate de una imposibilidad política, por parte del Ejecutivo, de conseguir los votos de los representantes del pueblo a favor de una iniciativa legislativa suya”.[17]

Sólo casos de severos colapsos en la economía nacional que no permitirían sujetar al debate del Congreso Nacional las vías de solución, o supuestos de cierre del Congreso frente a situaciones de guerra u otro tipo de catástrofe que mantenga al Congreso cerrado o impida la espera del debate legislativo por inminencia y gravedad de los daños a reparar, habilitarían el dictado de decretos de este tipo.

La mera circunstancia crítica, entonces, no amerita el dictado de los DNU, si este supuesto fáctico no imposibilita el trámite ordinario de sanción de las leyes nacionales. Bidart Campos expresó que “es muy claro y elocuente; a la mención de excepcionalidad agrega palabras que no soportan tergiversaciones oportunistas; así, cuando dice que las circunstancias excepcionales hacen “imposible” el seguimiento del procedimiento legislativo, hemos de entender que esta imposibilidad no alcanza a alojar una mera inconveniencia ni habilita a elegir discrecionalmente, por un puro criterio coyuntural y oportunista, entre la sanción de una ley y la emanación más rápida de un decreto”.[18]

Esta misma exigencia, en cuanto a las consecuencias de las circunstancias excepcionales también han sido exigidas por la Corte Suprema. Así, en el caso ya citado “Verrocchi”[19], expresó que el estado de necesidad se presenta:

“... únicamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución... Por lo tanto es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la capital, o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes... Corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”.[20]

En el caso “Casime”[21] las disidencias de los doctores Fayt y Vázquez expresan que el Decreto 1285/99 -que modificó el régimen pesquero y estableció que esta reforma tendría vigencia por cuatro años-, “trasunta una intolerable despreocupación respecto de uno de los requisitos referidos por la Constitución -el relativo a la imposibilidad de seguir el trámite ordinario para la sanción de las leyes-, dado que “implica una clara voluntad de asumir con vocación de permanencia funciones que la Constitución le confía al Congreso”. En la causa “Risolía de Ocampo”[22], el voto de Belluscio expresa que la “mera existencia de una crisis económica como la presentada no es suficiente para configurar las circunstancias excepcionales que determinan la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la formación y sanción de las leyes”.[23] Por último, la Corte también ha sostenido que las circunstancias excepcionales deben ser reconocidas por el propio Congreso de la Nación.[24]

I.1.2.2. Materias prohibidas

El segundo punto que establece el artículo en cuestión es una prohibición absoluta para el dictado por el Poder Ejecutivo de DNU: nunca se podrán dictar decretos de necesidad y urgencia que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de partidos políticos. Tal como lo sostiene Balbín, “las materias vedadas constituyen una reserva legal, es decir una actividad excluida”[25]. La prohibición de dictar decretos de urgencia de sustancia penal o tributaria tiene como objetivo reforzar el principio de legalidad, que en esos temas ya estaba asegurado en la Constitución (artículos 17° y 18° de la Constitución).

Respecto al principio de legalidad tributaria, la Corte Suprema ha sostenido la invalidez de diversos decretos que han modificado normativa tributaria por encontrarlos violatorios al principio aquí comentado. Así, en el caso ya citado “Video Club Dreams”[26], la Corte declaró la inconstitucionalidad de un tributo creado por el Decreto de necesidad y urgencia 2736/91, con las modificaciones del 949/92, porque creó un hecho imponible distinto del previsto por Ley 17.741, obviando el principio de legalidad tributaria. Criterio que repetiría en el caso “Berkley Internacional ART”[27], donde consideró inconstitucional el Decreto 863/98, por cuanto creó una tasa que percibiría la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) sobre la recaudación que efectúa en favor de aquélla.

Por otro lado, las últimas dos prohibiciones –que repetimos, resultan absolutas- encuentran su razón de ser en la preservación de las reglas del proceso democrático y la competencia electoral[28].

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso antes citado, ha seguido esta línea al expresar que a través del procedimiento democrático de sanción de leyes “no sólo se inviste a tales actos del asentimiento de la representación popular, sino que se permite a las minorías expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente”[29]. Y que “la reserva de ley para todos los actos de intervención en la esfera de la libertad, dentro del constitucionalismo democrático, es un elemento esencial para que los derechos del hombre puedan estar jurídicamente protegidos y existir plenamente en la realidad. Para que los principios de legalidad y reserva de ley constituyan una garantía efectiva de los derechos y libertades de la persona humana, se requiere no sólo su proclamación formal, sino la existencia de un régimen que garantice eficazmente su aplicación y un control adecuado del ejercicio de las competencias de los órganos”[30].

I.1.2.3. La motivación

El tercer requisito sustantivo se deriva del principio republicano de gobierno plasmado en el artículo 1º de la Constitución Nacional[31] y es la exigencia de la motivación que todo decreto de necesidad y urgencia debe tener para su legitimidad y legalidad. Como la doctrina lo sostiene, la motivación “es la explicitación de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que fundamentan la emanación del acto. Asimismo, esta motivación debe ser suficiente”[32], es decir, que no debe ser vaga o genérica. En este mismo sentido, Gordillo sostiene que “la garantía de la fundamentación del acto no es una cuestión secundaria, instrumental, prescindible, subsanable. Así como una sentencia no es tal si no está fundada en los hechos y en el derecho, la decisión administrativa inmotivada es abuso de poder, es arbitrariedad, sistema autoritario de gobierno, si no tiene la simple y humilde explicación que la coloca por debajo del derecho y no por encima de los hombres. Con base en los hechos del caso y no con invocaciones abstractas y genéricas aplicables a una serie indeterminada de casos” [33].

Por esto mismo, tanto en el mensaje que da cuenta del dictado del decreto emitido por el Poder Ejecutivo, como en sus considerandos, se deben precisar siempre qué acontecimientos han producido la causa constitucional o hecho habilitante para su emisión, cuáles son los bienes que desea preservar a través de su dictado, las razones por las cuales no se puede resolver la emergencia mediante mecanismos ordinarios y sí mediante el decreto que se emite. El cumplimiento de este requisito, además, permitiría que el Poder Judicial controle la causa del acto, es decir, si existió una auténtica urgencia, por qué fue imposible superar la situación por medio del trámite legislativo ordinario, y si hubo una genuina necesidad de dictar la medida en forma inmediata[34]. Así, “la motivación se transforma en un principalísimo elemento para que la justicia controle la legitimidad y se traduce en un medio de prueba de primer orden para conocer la realidad del obrar de la administración”[35].

También, respecto a este requisito, la Corte ha hecho expresas consideraciones interpretativas. Así, en “Video Club Dreams”[36] se sostuvo que los motivos que impulsaron el dictado del Decreto 2736/91 “no se exhiben como una respuesta a una situación de grave riesgo social que hiciera necesario el dictado de las medidas súbitas como las tratadas”. En “Sallago”[37], Belluscio y Bossert sostuvieron que la “mera invocación que el decreto hace de la crisis de la marina mercante nacional, no basta para demostrar que ha sido imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes en materia laboral”. En la causa “Smith”[38], el voto concurrente de Fayt deja establecido que “tal afectación a los mentados principios constitucionales -se refiere a los que protegen el derecho de propiedad-, dada la gravedad que reviste y la ausencia de razones decisivas que justifiquen la exigencia legal que la provoca, no puede entenderse como fruto de una reglamentación razonable”[39].

I.1.2.4. La razonabilidad

Como cuarto requisito, todo decreto de necesidad y urgencia debe ser razonable. En nuestro ordenamiento jurídico el control de constitucionalidad tiene numerosas facetas y pautas para su aplicación, entre las cuales se encuentra el estándar jurídico de la razonabilidad. Esto implica que toda vez que se ejerza el control judicial de razonabilidad sobre los actos estatales, no se está haciendo otra cosa que llevar adelante un tipo de control de constitucionalidad. Este control exige verificar, objetivamente, una relación de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin buscado con la medida y razonabilidad respecto de las circunstancias que dan lugar a su dictado. Tal como Bidart Campos lo sostuvo, la razonabilidad “exige que el “medio” escogido para alcanzar un “fin” válido guarde proporción y aptitud suficiente con ese fin, o bien, que se verifique una “razón” valedera para fundar tal o cual acto de poder”[40].

En su disidencia en el caso de la Corte “Sallago”[41] Fayt señaló que el test de razonabilidad entre la emergencia y la disposición concreta comprende: “1) Que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; 2) Que tenga como finalidad legítima la de proteger los intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos; 3) Que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias, y 4) Que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria”[42].

I.1.2.5. La temporariedad

Por último, dado que el decreto sólo es válido ante la existencia de circunstancias excepcionales y dado que éstas tienen una perdurabilidad determinada (la emergencia es, por propia definición, temporaria), el acto del Poder Ejecutivo debe tener una vigencia acotada, es decir, sujeta a término. Ya en 1959 la Corte sostuvo, respecto a las medidas en emergencia, que “la emergencia dura el tiempo que duran las causas que la han originado”[43].

La consecuencia práctica de esta exigencia es que el decreto debe fijar explícitamente el plazo temporal durante el cual tendrá vigencia, que será el que se presuma razonablemente durará la emergencia o bien el indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria.

I.1.3. Requisitos formales: análisis de la Ley 26.122

Cuando se piensa en los roles que debe asumir el Poder Legislativo, tendemos a darle una mayor relevancia a la función de dictar leyes. Sin embargo, tal como lo sostiene el Dictamen del Consejo por la Consolidación de la Democracia: “no se debe dejar de lado otros que tienen mucha trascendencia, como por ejemplo el rol de control sobre el Poder Ejecutivo.” Esta función “resulta indispensable para el correcto desarrollo de las instituciones estatales democráticas y las defensas de las garantías individuales”. En este mismo sentido, De Vergotini sostiene que el Parlamento cumple en las democracias dos funciones: la función de orientación política y la función de control[44]. Con relación a esta segunda función, “el contralor del gobierno por parte del Parlamento comprende, por cierto, la constitucionalidad y legalidad de sus actos”[45].

Por tanto, existen condiciones de carácter formal o procedimental que debe cumplir el acto para que sea válido. Respecto a la función de control de los órganos de gobierno mencionada, el mismo artículo 99 inc. 3 prevé que “el jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.

Por lo que resulta patente que dicho artículo le atribuye al Congreso Nacional el importantísimo deber de proteger el sistema republicano y la división de poderes y con esto aminorar el hiperpresidencialismo.

El Congreso Nacional, desoyendo el mandato constitucional, demoró 12 años la sanción de la norma que reglamenta la Comisión Bicameral Permanente encargada de controlar la legalidad de las disposiciones emitidas por el Poder Ejecutivo. La Ley 26.122 merece severas críticas, que ponen en tela de juicio su constitucionalidad. Debe rechazarse firmemente la idea de que la Constitución ha dejado amplios márgenes a la ley reglamentaria para fijar el alcance y el trámite de la intervención parlamentaria. La regulación prevista en la Carta Magna debía respetar límites muy precisos, determinados por la división de poderes, el carácter restrictivo y excepcional del reconocimiento de las facultades legislativas al Ejecutivo y la prohibición tajante de todo tipo de sanción ficta, entre otros principios y reglas constitucionales. Cayuso sostiene que “tal tipo de reglamentación no podría sortear la tacha de inconstitucionalidad”[46].

La Ley 26.122 adolece de diversos problemas constitucionales, entre los que se destacan los siguientes:

1)1. Pronunciamiento de ambas Cámaras

La Constitución Nacional ha establecido que el Poder Legislativo estará conformado de manera bicameral: la Cámara de Diputados y, la Cámara de Senadores. Una representa al pueblo de la Nación- y con ello el principio democrático- y la otra, a los estados locales resguardando, así, el sistema federa[47]. El bicameralismo permite una instancia de revisión más a las decisiones tomadas e implica un debate más amplio y representativo, con lo cual aquellas normas que surjan de esta mayor deliberación tendrán mayor legitimidad. Así, la Carta Magna establece en el artículo 78 que “Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su origen, pasa para su discusión a la otra Cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen; y si también obtiene su aprobación, lo promulga como ley” y en el artículo 82 que “La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta.”

Una interpretación armónica de ambos artículos permite concluir que, por un lado, se requiere el pronunciamiento expreso y positivo y, por otro, que ambas Cámaras deben pronunciarse. Pero la Ley 26.122 determina que para que un DNU sea rechazado se requiere la voluntad afirmativa tanto de la Cámara de Diputados como de la de Senadores. Así, el artículo 22º expresa que “Las Cámaras se pronuncian mediante sendas resoluciones. El rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el art. 82 CN. Cada Cámara comunicará a la otra su pronunciamiento de forma inmediata.” Y el artículo 24º expresa que “El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia”. (El resaltado nos pertenece). Cabe preguntarse qué sucedería si una de las dos Cámaras se pronuncia a favor de la validez del decreto y la otra en su contr. La solución que parece aportar la Ley 26.122 sería que dicho decreto es válido, contraviniendo la letra de la Constitución[48].

En conclusión, la sanción de una ley bajo los procedimientos constitucionales requiere de la aprobación de ambas Cámaras, por lo que el tratamiento de los decretos de promulgación parcial debe cumplir con los mismos recaudos para ganar validez.

2)2. El silencio del Congreso Nacional

¿Qué sucede si el Congreso no se pronuncia ni a favor ni en contra de la validez?

Volvamos a recordar el artículo 82 de la Constitución Nacional: “La voluntad de cada cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta”. La constitución nacional es clara al respecto: el silencio no puede ser considerado como voluntad positiva. Sostiene Quiroga Lavié que “La exigencia constitucional de manifestación expresa de la voluntad de las Cámaras, así como la prohibición de la sanción ficta, se aplica a toda la actividad que realicen aquéllas dentro de su competencia. Por ello la norma no especifica que se trata de la sanción de las leyes, sino que lo sostiene para “todos los casos”. Las resoluciones de ambas Cámaras o de las comisiones bicamerales, cuando estén habilitadas para ello, especialmente si ejercen la potestad de control de los actos del Ejecutivo, precisan también de manifestación expresa. (...) Frente a la clara prohibición constitucional de la sanción tácita de las leyes, no podrá inferirse un razonamiento lógico de ninguna naturaleza dirigido a convalidar una habilitación legal en sentido contrario”[49].

Pero, la Ley 26.122 establece en sus artículos 22 y 24 que “Las Cámaras se pronuncian mediante sendas resoluciones. El rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Constitución Nacional” y que “el rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia”, respectivamente.

Se puede inferir que la voluntad política ha sido la de otorgarle al silencio un carácter convalidante, contrario a la norma constitucional[50]. Al respecto, Cayuso afirma que el principio que se desprende de la regla enunciada en el artículo trascripto, “es que no habiendo pronunciamiento expreso del órgano legislativo, sea ratificando o rechazando, los decretos pierden validez y son nulos de nulidad absoluta. La regla constitucional es la invalidez salvo que se den determinadas condiciones, por lo tanto la disposición infraconstitucional que invierta el principio general es inconstitucional”[51]. En esta misma línea, María Angélica Gelli sostiene que el “silencio” de las Cámaras o el rechazo de alguna de ellas “implicará la caducidad del decreto”, ya que “el silencio del Congreso no posee efecto convalidatorio”[52].

Por último, es interesante resaltar que la interpretación sobre la validez del silencio como aprobación ficta o tácita es opuesta a la que rige en las constituciones de España, Italia y la de la Ciudad de Buenos Aires, por citar sólo unos casos, en las que si los decretos de necesidad y urgencia no son ratificados en un plazo determinado (en general de 30 o 60 días) pierden vigencia. Este criterio es el único compatible con el principio republicano de la división de poderes establecido en el primer artículo de la Constitución Nacional.[53]

3)3. Las limitaciones impuestas al Congreso Nacional

La Ley 26.122, determina en su artículo 23 que “las Cámaras no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptación o rechazo de la norma mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes”.

Ante los supuestos fácticos que la Constitución habilita para el dictado de los decretos de necesidad y urgencia, resulta particularmente relevante la participación activa del Congreso Nacional, por ser el poder dotado de mayor legitimidad democrática y encontrarse en él representadas todas las perspectivas de la sociedad. Su intervención sin cortapisas es una barrera contra la discrecionalidad. Como dice Balbín, “la función del Congreso no puede quedar circunscripta solamente a la aprobación o derogación de los DNU, ya que como titular de la potestad legislativa y responsable del control sobre el Poder Ejecutivo, puede introducir modificaciones en su texto”[54].

La participación del Congreso introduciendo enmiendas o modificaciones, constituye la mejor forma de evitar una excesiva acumulación de facultades en el Ejecutivo y contribuye a la atenuación del presidencialismo exacerbado. Por otro lado, es la única forma de garantizar el debido respeto a las minorías parlamentarias. Por estas razones este artículo es inconstitucional.

4)4. Subsistencia del control judicial de constitucionalidad

No está de más resaltar que el Poder Judicial preserva toda su potestad de controlar la constitucionalidad de la legislación dictada bajo delegación o por decretos de necesidad y urgencia. Por una parte, los jueces tienen el deber de someter la legislación en cuestión al escrutinio sobre su concordancia con la Constitución Nacional, como lo tienen respecto del resto de la legislación. Por otra parte, la propia Ley 26.122 debe caer bajo el análisis cuidadoso de los magistrados, por tratarse de una norma que afecta delicados equilibrios de poder y regula trascendentes disposiciones constitucionales.

 

II. Análisis en particular del Decreto 206/2009.

El Decreto 206/2009. Fondo Federal Solidario, dictado el 19 de marzo de 2009 y publicado en el Boletín Oficial (31.619), el 2 de marzo del mismo año, representa una nueva violación al artículo 99 inc. 3º de la Constitución Nacional.

Tal como lo sostuvimos, un requisito sustantivo de los decretos de necesidad y urgencia se deriva del principio republicano de gobierno plasmado en el artículo 1º de la Constitución Nacional y es la exigencia de la motivación que todo decreto de necesidad y urgencia debe tener para su legitimidad y legalidad.

Reiteramos, la motivación “es la explicitación de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que fundamentan la emanación del acto. Asimismo, esta motivación debe ser suficiente” , es decir, que no debe ser vaga o genérica. En este mismo sentido, Gordillo sostiene que “la garantía de la fundamentación del acto no es una cuestión secundaria, instrumental, prescindible, subsanable. Así como una sentencia no es tal si no está fundada en los hechos y en el derecho, la decisión administrativa inmotivada es abuso de poder, es arbitrariedad, sistema autoritario de gobierno, si no tiene la simple y humilde explicación que la coloca por debajo del derecho y no por encima de los hombres. Con base en los hechos del caso y no con invocaciones abstractas y genéricas aplicables a una serie indeterminada de casos”.

En este caso, el Decreto en sus considerandos dice: “Que en el orden internacional se desploman los mercados y sistemas financieros, propagando una crisis de inusitadas características, de cuya extensión y profundidad todavía no se percibe la verdadera magnitud”. En principio, no puede encontrarse razón alguna para justificar el olvido de la Presidencia, sobre el rol del Congreso en un estado de derecho.

Más grave aún es el contenido del considerando siguiente: “Que si bien el PODER LEGISLATIVO NACIONAL habría de abocarse rápidamente al tratamiento del pertinente Proyecto de Ley, la particular naturaleza de la situación planteada y la urgencia requerida para su resolución dificultan seguir los trámites ordinarios previstos por la CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA para la sanción de las leyes, por lo que el PODER EJECUTIVO NACIONAL adopta la presente medida con carácter excepcional”.

No es una motivación ni fundamentación suficiente respecto de que se trata de una cuestión de necesidad y urgencia que no permitía seguir el trámite ordinario de formación y sanción de leyes. Decir que algo es urgente no lo torna urgente, se deben dar los motivos fácticos que justifican dicha urgencia.

Luego, no puede aducirse como motivo de tal urgencia la dificultad de ”seguir los trámites ordinarios previstos por la CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA para la sanción de las leyes”, cuando por ejemplo, el mismo PEN, envió el día lunes 16 de marzo de 2009, ingresando a las 19.50 por mesa de entrada de la HCDN, el Expediente 2-PE-2009, “Fijando por única vez el 28/06/2009 como fecha para las elecciones de diputados (periodo 2009-2013) y senadores nacionales (periodo 2009-2015). El miércoles 18 de marzo, obtuvo media sanción de la Cámara de Diputados, ingresando el propio 18 (Nº de Expediente 13/09) a la Cámara de Senadores.

El día 19 de marzo de 2009 obtuvo Dictamen en mayoría y minoría, de la Comisión de Asuntos Constitucionales. El Senado aprobó dicho dictamen de mayoría en la noche del jueves 26 de marzo, obteniéndose la sanción definitiva del proyecto. Entonces, el tiempo transcurrido desde el ingreso el 16 de marzo a su sanción definitiva en el Senado, el 26 de marzo, fue de 8 días hábiles.

La gravedad de la cuestión constitucional se incrementa toda vez que el contenido del Decreto plantea cuestiones sobre las que ambas Cámaras hubieron podido acordar su tratamiento, pues así ha sido puesto de manifiesto por legisladores de distintas bancadas.

Es decir, el gobierno prefirió usar la vía del decreto de necesidad y urgencia cuando nada obstaba a proceder con el trámite normal de formación y sanción de leyes.

Más aún, el propio decreto, establece en su “Art. 6º — La presente medida regirá desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial. Los fondos recaudados comenzarán a distribuirse el primer día del mes inmediato posterior a dicha publicación, entre las Provincias que hubieren adherido, las que deberán implementar en el mismo lapso su propio mecanismo de reparto.

Ante la falta de adhesión, el resto de las Provincias adheridas acrecerá en proporción a su porcentaje de coparticipación en el total.”

Por lo tanto, resulta claro que si los fondos recaudados recién comenzarán a distribuirse el primer día del mes inmediato superior a la publicación en el Boletín Oficial, no hay urgencia alguna que justifique que se haya violentado el trámite formal para el tratamiento y sanción de normas.

II.1. No puede modificarse el Presupuesto por decreto.

El Decreto 206/09 implica una modificación de asignaciones presupuestarias oportunamente aprobadas por el Congreso de la Nación como Presupuesto General de la Administración Nacional para el Ejercicio 2009.

En primer término, no están dadas las condiciones de necesidad y urgencia exigidas por el artículo 99, inciso 3º, como para que el Poder Ejecutivo use estas atribuciones excepcionales allí previstas. Nada impide que se someta al Congreso, a través de uno o más proyectos de leyes, la normativa en discusión, para que este se expida sin limitaciones en ejercicio pleno de sus potestades constitucionales, sin los estrechos límites que le impone el tratamiento de un decreto de necesidad y urgencia.

En segundo término, debe destacarse la clara improcedencia de introducir una ampliación presupuestaria a través de un Decreto de Necesidad y Urgencia, por cuanto la aprobación del Presupuesto es una decisión de enorme relevancia política en el que se plasma un modelo social y económico para el país.

La atribución de sancionar el presupuesto general de gastos es central en nuestro sistema institucional y es una facultad privativa del Poder Legislativo. El Congreso de la Nación es el órgano con legitimidad democrática directa en el que se encuentran representadas las voces de los diferentes sectores de la sociedad y, además, constituye el ámbito de participación de las provincias en las cuestiones nacionales. Este criterio ha sido plasmado en la Constitución Nacional. En forma clara, ésta dispone, en su artículo 75 inciso 8, que corresponde al Congreso de la Nación fijar anualmente el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, sobre la base del programa general de gobierno y el plan de inversiones públicas. Consecuentemente, toda decisión que no respete esta facultad privativa del Congreso Nacional resulta inconstitucional. La misma conclusión surge de la interpretación armónica de los artículos 99, 76 y 29 de la Carta Magna, que vedan la posibilidad de que el Poder Ejecutivo se arrogue atribuciones propias del Poder Legislativo. La participación activa de todos los representantes del pueblo ofrece mayores garantías de que la decisión final asigne recursos para cubrir gastos de una forma más imparcial, dando mayores garantías para que los derechos consagrados a favor de todos los habitantes de la Nación se efectivicen.

El hecho de que la propia Constitución Nacional haya establecido un sistema específico para la propia formación y sanción de la ley de presupuesto, y dispuesto que debe tener origen en la Cámara de Diputados de la Nación, demuestra que esta dentro de la zona de “reserva de ley” que torna en una materia absolutamente vedada el dictado de un decreto de necesidad y urgencia.

La sanción de la ley de presupuesto por parte del Congreso de la Nación garantiza el ejercicio del control público sobre los gastos de gobierno, propio de un sistema republicano como el nuestro, establecido en el artículo 1º de la Constitución Nacional. Este procedimiento constituye la mejor forma de evitar una excesiva acumulación de facultades en uno de los poderes del Estado, con los riesgos que ello conlleva. La participación activa del Congreso Nacional es funcional a la reducción del sistema hiperpresidencialista existente y es la mejor forma de garantizar el debido respeto a las minorías parlamentarias.

Como se señaló, el presupuesto es una herramienta fundamental a los fines de garantizar el pleno respeto a los derechos de los habitantes. Prácticamente todos los derechos, sean civiles, políticos, económicos y culturales, requieren dinero del erario público para ser satisfechos y protegidos. Por ello es, que confiamos en el Congreso Nacional la facultad de ponderar los diferentes intereses y discutir acerca de las mejores formas de invertir los recursos existentes. Tanto mayorías como minorías tienen el pleno derecho de discutir y debatir aquellas decisiones que afectarán sus vidas y derechos. Hay que ser taxativos en este sentido: si el presupuesto es necesario para satisfacer derechos de los habitantes, su diseño debe realizarse en un contexto de deliberación, que pondere los intereses de todos los posibles afectados por la decisión final. Como sostiene Nino, la democracia es normativamente valiosa solo si se ofrecen oportunidades de participación igualitaria en la discusión, es decir, solo si las voces de todos los potencialmente afectados por la decisión final están adecuadamente representadas. Ampliar los canales de participación promueve mayores y mejores posibilidades de acceder a umbrales mínimos de protección de derechos. Cuanto mayor sea la posibilidad de expresar intereses en la arena pública, mayor es la posibilidad de que la decisión final contemple imparcialmente esos intereses.

Por ello nuestro sistema institucional confía las decisiones más relevantes en términos de satisfacción y protección de derechos al Poder Legislativo. Como señaló la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “...la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de los cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución” [55] (Opinión Consultiva OC 6/86 del 9 de mayo de 1986, considerandos 22 y 24).

Sin embargo, el Decreto 206/09, pretende solapadamente modificar la asignación presupuestaria decidida por el Congreso de la Nación y obviar la discusión de tópicos, con el fin de evitar el debate público y la debida participación del Congreso de la Nación.

II.1.1. El Presupuesto y la forma republicana de gobierno.

La Nación Argentina adoptó para su gobierno la forma republicana en virtud de lo dispuesto por el artículo 1° de la Constitución Nacional. Esta forma de gobierno, entre otras cuestiones, implica la necesidad de contar con una clara división de poderes. En este sentido, los poderes tienen funciones diferenciadas y se controlan mutuamente, constituyendo un verdadero sistema de frenos y contrapesos, destinado a evitar la acumulación de poder y el consecuente riesgo para los derechos y garantías. Precisamente, uno de los objetivos principales de este sistema es dotar al diseño institucional de garantías contra la excesiva concentración de poder por parte de alguno de sus órganos. Como sostiene Gelli “la finalidad perseguida no es otra que evitar el desborde del poder y el peligro para las libertades personales que suscitaría la centralización en la toma de decisiones públicas. Por eso la concentración de poder es rechazada enérgicamente en el artículo 29 de la Constitución Nacional” [56].

Siempre que se ponga en riesgo la división de poderes diseñada constitucionalmente, se pone en riesgo el debido respeto a las garantías de los habitantes de la Nación. Como resaltó la propia Corte Suprema, en relación con la interpretación de la división de poderes y la disposición constitucional del artículo 29, “la finalidad de la norma ha sido siempre impedir que, alegando motivos de urgencia y necesidad, el Poder Ejecutivo asuma facultades extraordinarias y la suma del poder público, lo que inevitablemente trae aparejada la violación de los derechos fundamentales del hombre libre, que la propia Constitución Nacional garantiza”. Asimismo, para Bidart Campos, “la división de poderes en nuestro Derecho constitucional responde a la ideología de seguridad y control que organiza toda una estructura de contención del poder para proteger a los hombres en su libertad y sus derechos. Es importante reconocer que la estructura divisoria debe interpretarse en torno a la finalidad básica que persigue: evitar la concentración que degenera en tiranía (o totalitarismo), y resguardar la libertad de los individuos”.

En cuanto a la transparencia y la rendición de cuentas en materia presupuestaria, afirma Ekmekdjian que,... “el control público de los gastos y recursos de los dineros del Estado es fundamental para el sistema republicano”. En el mismo sentido, señala Bernard Schwartz: si “las elecciones respecto de las políticas públicas son retiradas del proceso político, también son retiradas del control popular. Permitir que los representantes del pueblo se saquen de encima la responsabilidad respecto de las decisiones en temas de políticas públicas en beneficio de los expertos administrativos, es permitirles votar a favor del paternalismo y en contra de la democracia”.

La sanción de un decreto de necesidad y urgencia pone en evidencia la debilidad del Congreso en el proceso presupuestario, pues limita su rol a aprobar o desechar lo dispuesto por el Poder Ejecutivo, sin poder dar un debate alternativo. El Congreso, en este sentido, es un ámbito de fomento de la transparencia presupuestaria por ser un espacio en el cual los legisladores cumplen su rol como vínculo esencial entre la ciudadanía y el Estado en la asignación de recursos.

II.1.2. La importancia de la deliberación pública en el diseño y sanción del Presupuesto

Inicialmente, debe advertirse que la aprobación del Presupuesto es una decisión de enorme relevancia para el país, pues en él se establecen las pautas del modelo social y económico del país.

En materia financiera resulta particularmente relevante la participación activa del Congreso Nacional, en cuanto es el poder dotado de mayor legitimidad democrática y en él se encuentran representados todos los puntos de vista de la sociedad. La participación del órgano representativo y plural por excelencia es la mejor garantía contra los manejos discrecionales en la asignación de recursos para cubrir los gastos existentes y para cumplimentar las obligaciones contraídas por el Estado Nacional. Por ello, se impone la necesidad de sujetar toda decisión presupuestaria y financiera, que regule la relación entre gastos y recursos, al escrutinio y la discusión en el ámbito institucional de los representantes del pueblo.

El Congreso de la Nación, además, constituye el ámbito de participación de las provincias en las cuestiones nacionales. Este criterio ha sido receptado por nuestra propia Constitución Nacional. En forma clara, ésta dispone, en su artículo 75 inciso 8, que corresponde al Congreso de la Nación fijar anualmente el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, sobre la base del programa general de gobierno y el plan de inversiones públicas.

Consecuentemente, toda decisión que no respete esta facultad privativa del Congreso Nacional resulta inconstitucional. La misma conclusión surge de la interpretación armónica de los artículos 99, 76 y 29 de la Carta Magna, que vedan la posibilidad de que el Poder Ejecutivo se arrogue atribuciones propias del Poder Legislativo.

La facultad privativa del Poder Legislativo de sancionar el presupuesto general de gastos es central en nuestro sistema institucional, por las siguientes razones:

1) La participación activa de todos los representantes del pueblo ofrece mayores garantías de que la decisión final asigne recursos para cubrir gastos de una forma más imparcial.

2) El presupuesto es una herramienta indispensable para satisfacer las obligaciones contraídas por el Estado y para efectivizar los derechos consagrados en favor de todos los habitantes de la Nación. Toda decisión que pueda afectar derechos de forma significativa debe emanar del Poder Legislativo.

3) La sanción de la Ley de presupuesto por parte del Congreso de la Nación garantiza el ejercicio del control público sobre los gastos de gobierno, propio de un sistema republicano como el nuestro, tal como lo establece el artículo 1º de la Constitución Nacional.

4) Constituye la mejor forma de evitar una excesiva acumulación de facultades en uno de los poderes del Estado, con los riesgos que ello conlleva. La participación activa del Congreso Nacional es uno de los pocos contrapesos al sistema hiperpresidencialista existente.

5) Constituye la mejor forma de garantizar el debido respeto a las minorías parlamentarias.

II.1.3. Presupuesto, participación del Congreso, y derechos humanos

El presupuesto es una herramienta fundamental a los fines de garantizar el pleno respeto a los derechos de los habitantes. Prácticamente todos los derechos, sean civiles, políticos, económicos y culturales, requieren dinero del erario público para ser satisfechos y protegidos. Por ello, confiamos en el Congreso Nacional la facultad de ponderar los diferentes intereses y discutir acerca de las mejores formas de invertir los recursos existentes. Tanto mayorías como minorías tienen el pleno derecho de discutir y debatir aquellas decisiones que afectarán sus vidas y derechos. Nadie está dispuesto a dejar estos criterios en manos de órganos unipersonales y no deliberativos. Menos aún en las manos del Jefe de Gabinete, que ni siquiera está dotado de la legitimidad popular emanada del voto popular. ¿Por qué el pueblo argentino, las mayorías, las minorías, deberían estar sujetos a la voluntad del Jefe de Gabinete y a sus decisiones discrecionales en cuanto a la reestructuración de partidas presupuestarias?

Hay que ser taxativos: si el presupuesto es necesario para satisfacer derechos de los habitantes, su diseño debe realizarse en un ambiente deliberativo, que pondere los intereses de todos los posibles afectados por la decisión final. Como sostiene Nino, la democracia es normativamente valiosa solo si se ofrecen oportunidades de participación igualitaria en la discusión, es decir, solo si las voces de todos los potencialmente afectados por la decisión final están adecuadamente representadas. Ampliar los canales de participación, promueve mayores y mejores posibilidades de acceder a umbrales mínimos de protección de derechos. Cuanto mayor es la posibilidad de expresar intereses en la arena pública, mayor es la posibilidad de que la decisión final contemple esos intereses[57].

Por ello, nuestro sistema institucional confía las decisiones más relevantes en términos de configuración de derechos al Poder Legislativo. Como señaló la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “... la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de los cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una Ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución” (Opinión Consultiva OC 6/86 del 9 de mayo de 1986, considerandos 22 y 24).

II.1.4. Presupuesto, control del gasto público y acceso a la información

La situación actual respecto de la transparencia en la asignación de recursos públicos dista de ser ideal. El Poder Ejecutivo históricamente ha tenido una amplia discrecionalidad respecto de la ejecución del presupuesto, y este proyecto no hace más que potenciar esa discrecionalidad. La posibilidad de que el Jefe de Gabinete disponga arbitrariamente de importantes partidas presupuestarias permite sustraer del control popular una de las funciones más importantes del Estado: la administración de sus recursos.

En este orden, sostiene Ekmekdjian que,... “el control público de los gastos y recursos de los dineros del Estado es fundamental para el sistema republicano”[58]. En el mismo sentido, señala Bernard Schwartz: si “las elecciones respecto de las políticas públicas son retiradas del proceso político, también son retiradas del control popular. Permitir que los representantes del pueblo se saquen de encima la responsabilidad respecto de las decisiones en temas de políticas públicas en beneficio de los expertos administrativos, es permitirles votar a favor del paternalismo y en contra de la democracia”[59].

La falta de transparencia y del control del gasto público tiene su correlato en la dificultad que tiene la ciudadanía para lograr el acceso a la información en materia de ejecución presupuestaria. Como señalan Víctor Abramovich y Christian Courtis,[60] “el acceso a la información pública es un derecho fundado en una de las características principales del gobierno republicano, que es el de la publicidad de los actos de gobierno y transparencia de la administración. Esta característica se explica a partir de los propios cimientos del ejercicio del gobierno representativo: la representación democrática tiene carácter temporal, y el ejercicio de funciones públicas en nombre de la representación otorgada por el pueblo soberano está abierta al refrendo o escrutinio de la población en cuyo nombre se gobierna, a través del voto. En este sentido, la publicidad de los actos de gobierno constituye el mejor factor de control -o bien de legitimación- del ejercicio del poder por parte de los representantes. El acceso a la información sobre la cosa pública posibilita a las personas opinar con propiedad y veracidad, contribuyendo de tal modo al debate público de las ideas que es garantía esencial del sistema democrático. Les permite, además, investigar los problemas de la comunidad, controlar a los mandatarios y participar en la vida política del Estado”.

Otra dificultad respecto del acceso a la información se vincula con la administración de los fondos fiduciarios, pues al estar desconcentrados en distintos Consejos de Administración, los interesados deben identificar quiénes los integran y sus domicilios, para luego dirigir a cada uno de ellos sus pedidos de acceso a la información. En los hechos, este ejercicio es sumamente costoso en términos de tiempo y esfuerzo, lo que desincentiva estas iniciativas.

Una dificultad adicional es la falta de control de este Congreso dominado por una mayoría oficialista, en relación con la obligación que tiene el Jefe de Gabinete de presentar informes trimestrales a ambas Cámaras del Congreso sobre el flujo y uso de los fondos fiduciarios, detallando en su caso las transferencias realizadas y las obras ejecutadas y/o programadas, cuestión que desarrollaremos con posterioridad, al dedicarnos al análisis del articulado.

II.2. Violación del principio de Legalidad Tributaria

II.2.1. Los derechos de exportación

El Decreto bajo análisis establece la distribución del 30% de las retenciones a la exportación de la soja, de acuerdo con las pautas de la Ley de coparticipación federal.

Durante los últimos años, los derechos de exportación de habas de soja fueron fijados por varias normas. La Resolución 11/2002 del ex Ministerio de Economía e Infraestructura las fijó en un 10%[61]. Luego, la alícuota fue incrementada al 20% mediante la Resolución 35/2002. En el 2007, la resolución 10 del ex Ministerio de Economía e Infraestructura incrementó la alícuota de las retenciones en 4 puntos porcentuales, de modo tal que las retenciones a la soja alcanzaron el 24%. Ese mismo año, y mediante el Decreto 509/07 la alícuota de las retenciones a la exportación de las habas de soja se incrementó hasta alcanzar un 27,5%[62] y nuevamente hasta alcanzar el 35% mediante la resolución 369/2007. Finalmente, las alícuotas fueron nuevamente modificadas por la polémica Resolución 125/08, para luego volver a ser fijadas de acuerdo con la Resolución 369/07.

Los derechos de exportación son tributos y, como tales, están sujetos al principio de legalidad en materia tributaria, que prohíbe a otro poder que no sea el Legislativo crear, eliminar o modificar los tributos. Recordemos que se considera tributo a toda prestación obligatoria, en dinero o en especie, que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio, y que debe ser impuesta por ley ajustándose a los principios de razonabilidad, igualdad, no confiscatoriedad y capacidad contributiva, entre otros, cuyo fin es solventar el cumplimiento de los fines del Estado[63].

Es innegable que las retenciones a la exportación son tributos. En primer lugar, el capítulo sexto del Título I (Especies de tributos) de la Sección IX (Tributos Regidos por la Legislación Aduanera), del Código Aduanero regula los derechos de exportación y los califica como tributos. Además, el propio art. 755 del Código Aduanero, norma en la cual se fundó la polémica Resolución 125/08, califica a los derechos a la exportación como tributos[64]. El Ministerio de Economía también reconoce esta naturaleza tributaria de las retenciones[65].

La Corte Suprema de Justicia de la Nación también ha dicho que los derechos de exportación son tributos[66]. Y en idéntico sentido, se expide la doctrina, quien no ha dudado en otorgarles a las retenciones el nomen iuris de impuestos[67].

II.2.2. El principio de legalidad en materia tributaria

Como es sabido, en materia tributaria el principio de legalidad o de reserva es absoluto. Esto significa que no admite excepción alguna, y alcanza tanto la creación de impuestos, tasas o contribuciones, como la modificación de los elementos esenciales que lo componen: hecho imponible, alícuota, base de cálculo, sujetos alcanzados y exentos. El principio implica que la competencia del Congreso es exclusiva y que no puede ser ejercida por ninguno de los otros poderes, ni siquiera en situaciones de emergencia[68].

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha explicado la extensión del principio de legalidad en materia tributaria en reiteradas oportunidades. La Corte ha sostenido: “Que resulta necesario recordar que el principio de legalidad…abarca tanto a la creación de impuestos, tasas o contribuciones como a las modificaciones de los elementos esenciales que componen el tributo, es decir el hecho imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las exenciones… De ahí, pues, que en esta materia, la competencia del Poder Legislativo es exclusiva (Fallos: 321:366, in re "Luisa Spak de Kupchik y otro c/ Banco Central de la República Argentina y otro"; Fallos: 316:2329; 318:1154 y 323:3770).”[69]

Este principio se encuentra consagrado en diversas normas de nuestra Ley Fundamental. Así, el artículo 4º de la Constitución Nacional dispone que “El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional”.

En particular, el artículo 9º establece que “En todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las nacionales, en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso.”

El 75, inciso 1, establece que corresponde al Congreso: “1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación.” El artículo 17 de la Constitución Nacional establece que "... Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4...", y el artículo 52 "... A la Cámara de Diputados corresponde exclusivamente la iniciativa de las leyes sobre contribuciones...".

Como ya se ha señalado, el principio de legalidad que establece que ningún tributo puede ser establecido sin ley —nullum tributum sine lege— es una clara derivación del principio genérico de legalidad que consagra el art. 19 de la Constitución Nacional, conforme al cual nadie puede ser obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe[70].

Joaquín V. González resaltaba la relevancia del principio de reserva legal tributaria al afirmar que "El más importante de los caracteres de este poder de imposición es el ser exclusivo del Poder Legislativo, como representante más inmediato de la soberanía del pueblo"[71].

Es por esta razón que el artículo 52 anteriormente trascripto establece que la Cámara de Diputados, donde está representada la voluntad del pueblo- debe ser la Cámara de inicio de los proyectos relativos a contribuciones. Esta disposición encuentra justificación en el principio de representatividad democrática, según el cual no se puede obligar a la ciudadanía a pagar tributos sin que, por medio de sus representantes, preste consentimiento acerca del alcance y extensión de aquellas obligaciones[72].

El origen histórico de este principio ha sido claramente enunciado por el Dr. Schiffrin, en su voto en los autos “La Pequeña Plan de Salud S.R.L. v. Estado Nacional”[73]. Allí, el Dr. Schiffrin señaló, con palabras que ameritan la siguiente cita in extenso:

“Este es uno de los principios cardinales del constitucionalismo, que tiene su origen remoto en las monarquías limitadas del Medioevo y se desarrolló vigorosamente en las Revoluciones inglesa y americana. Montes de Oca, al comentar este aspecto del art. 17 Ver Texto de nuestra Ley Fundamental, reseña los antecedentes ingleses y añade: "Entre nosotros, en la época colonial, el rey absoluto imponía, por sí y ante sí, contribuciones de todo género en el continente americano. Pero, después del sacudimiento de mayo, la Junta Gubernativa creyó que debía ser una facultad legislativa la de crear impuestos y fijar su monto; y se determinó que la misma Junta no podría señalarlos sin la anuencia del Cabildo. Sin embargo, las circunstancias, porque la Nación atravesaba, hicieron imposible llenar las formalidades exigidas por los primeros acuerdos, y el Poder Ejecutivo, durante las épocas iniciales de la revolución, ha impuesto siempre contribuciones al país. Pero, en las constituciones orgánicas que se han dictado más tarde, en las de 1819 y 1826, sobre todo, se ha reconocido el derecho claro y evidente del Poder Legislativo, de imponer contribuciones, para que no quede la propiedad particular librada a la voluntad de una sola persona.

"En 1853, estudiándose y aplicándose las doctrinas jurídicas que regían el derecho constitucional, no podía haber ya duda alguna; los convencionales de Santa Fe sentaron el principio que ni siquiera discutieron los reformadores de 1860" ("Derecho constitucional", t. I, 1902, p. 402, la bastardilla es mía).

El sistema constitucional argentino, pues, es bien simple y lo sintetiza así el autor citado: "...las contribuciones son de orden nacional y de orden local, y la facultad de fijarlas reside respectivamente en el centro general o en los centros seccionales de poder. Lo que la cláusula del art. 17 estatuye es que en el orden federal, sólo el poder legislativo está llamado a pronunciarse sobre el monto de las contribuciones que deben sufragar los ciudadanos o extranjeros que residen en el Estado" (ob. y vol. cit., p. 400).

Hasta qué punto es preciosa la garantía de que los cordones de la bolsa estén en manos de la rama del gobierno forzosamente más sensible a la opinión pública lo demuestra bien la propia historia de Inglaterra, ya que allí, cuando la monarquía de la casa Tudor se transformó en un sistema de quasiabsolutismo, el único principio de limitación que quedó a salvo fue que el soberano no podía sacar impuestos sin la voluntad del Parlamento. David Hume, en su clásica obra histórica, por una parte critica la mezcolanza del gobierno absoluto con esta única limitación, que llevaba a que la Corona se procurase dinero con toda clase de medios perjudiciales al comercio y la industria, sobre todo con el constante establecimiento de monopolios y levantando empréstitos forzosos. Mas, por otro lado, Hume dice que el precioso derecho que tenía el pueblo de votar los impuestos llegó a ser el medio por donde obtuvo el Parlamento otros muchos fueros (David Hume, "Historia general de Inglaterra", traducción de Eugenio de Ochoa y Vicente Ortiz de la Puebla, t. II, 1873, Barcelona, p. 517).

Vemos, pues, que el principio en el que se inspira la referida previsión de la Carta Magna, o sea, que "ninguna exacción financiera puede ser hecha por el rey de sus vasallos sin su consentimiento más allá de aquellas contenidas en el contrato originario" (Crimes, "English Constitutional Ideas in the Fifteenth Century", cap. II, 1936, Cambridge, p. 219) fue transportada a un nivel en que significa que ningún tributo puede ser exigido sin consentimiento de la representación nacional.

El principio del nullum tributum sine previa lege fue ubicado como norma del derecho natural por Puffendorf y jugó un rol fundamentalísimo en el proceso de la independencia norteamericana, hasta arribar a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

De estas fuentes proviene, como egregiamente lo demuestra el gran constitucionalista alemán en el trabajo recién citado, el art. 14 de la Declaración francesa de 1789: Todos los ciudadanos tienen el derecho de verificar por sí mismos o por sus representantes la necesidad de la contribución pública, de aceptarla libremente, de vigilar su empleo y de determinar la cuota, la base, la recaudación y la duración).

Esta es la doctrina que los creadores de la nacionalidad y el estado argentino tuvieron en mente en los momentos fundacionales de la Revolución y la Independencia.

32. Buena prueba de ello es la traducción que realizó el Deán Funes ‑redactor de los grandes documentos constitucionales primigenios de la Revolución de Mayo‑ por encargo de Rivadavia, de la obra de Daunou, "Ensayo sobre las garantías individuales", con un prólogo que fervientemente aprueba las ideas defendidas por el autor francés (ver la traducción aludida en la publicación efectuada por la Universidad Nacional de Córdoba, 1941, con estudio preliminar de Enrique Martínez Paz [h.]).

En la obra citada, p. 22, se encuentra lo que sigue: "...el único medio de asegurarse que no excederá sus verdaderos límites, es que sea establecido anualmente por una asamblea de representantes de los mismos que contribuyen. Nosotros no miramos aquí los demás poderes que ejercería esta asamblea: este supone que ella es compuesta por hombres a los cuales importa que se mantenga la autoridad; que sean llenados todos los verdaderos servicios públicos; que ningún acreedor del Estado sufra algún daño; pero también que no se empobrezca ninguna clase de contribuyentes, que la riqueza nacional, o el excedente de los productos sobre los consumos se aumente, o al menos no decrezca jamás.

La resolución del impuesto sería ficticia si emanase de hombres que, por sus funciones o su condición, no tuviesen interés sino en el aumento de los gastos públicos".

33. La idea de que no hay imposición sin representación no era, por otra parte, una novedad para el derecho de la Madre Patria, cuyas leyes fundamentales se nutrían del mismo constitucionalismo medieval que fundó a las instituciones inglesas.

La regla fundamental del Reino de León y Castilla en nuestra materia se encuentra sancionada por Felipe II en la Nueva Recopilación, Ley I, tít. VII, lib. VI: "Los Reyes nuestros progenitores establecieron por leyes y ordenanzas fechas en cortes que no se echasen ni repartiesen ningunos pechos, servicios, pedidos ni monedas ni otros tributos nuevos especial ni generalmente en todos nuestros reinos sin que primeramente sean llamados á cortes los procuradores de todas las ciudades y villas de nuestros reinos, y sean otorgados por los dichos procuradores que á las cortes vinieren" (Francisco Martínez Marina, "Teoría de las Cortes", edición preparada por J. M. Pérez Prendes, 1979, t. 2, Editora Nacional, Madrid, ps. 949/950).

34. El desarrollo histórico institucional que acabamos de analizar, fue tenido presente en la jurisprudencia de la Corte Suprema y resumido con palabras señeras que transcribo: "...los principios y preceptos constitucionales de la Nación y de la Provincia son categóricos en cuanto prohíben a otro poder que el legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas y así el art. 17 de la Carta Fundamental de la República dice que `sólo el Congreso Nacional impone las contribuciones que se expresan en el art. 4'; y el art. 67 en sus incs. 1 y 2 ratifica esa norma que está expresada con igual precisión en el art. 90 Ver Texto inc. 1 de la Constitución de Buenos Aires.

Dichos preceptos cuya antigua filiación se encuentra en los Estatutos Ingleses de Tallagio non Concedendo, año 34 del reinado de Eduardo I ‑1306 (art. 1); de `Derechos concedidos por Carlos I'‑, año 1628; y `Bill de Derechos' de Guillermo y María, año 1688, art. 4; asimismo pueden referirse a las Costumbres, Pragmáticas y Códigos Españoles de los siglos XIV y XV (conf. Martínez Marina, `Teoría de las Cortes', t. II, caps. XXX, XXXI, XXXII y XXXIII). En Estados Unidos y entre nosotros se considera de la esencia del gobierno representativo la exclusiva facultad legislativa para levantar impuestos y fijar los gastos del Estado..." (Fallos 182:411 Ver Texto ) (18).

De acuerdo con tales presupuestos declaró la Corte: "...entre los principios generales que predominan en el régimen representativo republicano de gobierno, ninguno existe más esencial a su naturaleza y objeto, que la facultad atribuida a los representantes del pueblo para crear las contribuciones necesarias para la existencia del Estado. Nada exterioriza más la posesión de la plena soberanía que el ejercicio de aquella facultad ya que la libre disposición de lo propio, tanto en lo particular como en lo público es el rasgo más saliente de la libertad civil. Todas las constituciones se ajustan a este régimen entregando a los Congresos o Legislaturas este privilegio exclusivo, pues, como lo enseña Cooley: `En todo Estado soberano el Poder Legislativo es el depositario de la mayor suma de poder y es, a su vez, el representante más inmediato de la soberanía'..." (Fallos 155:290 y 182:411 Ver Texto).

Los principios enunciados en términos tan perentorios han sido siempre mantenidos, hasta la actualidad, por la Corte Suprema (ver, entre otros, Fallos 248:482 Ver Texto [19]; 294:152 Ver Texto [20] y 239; 319:3208 y 3400; y 320:2329; así como el caso "Kupchick, Luisa Spak de y otros v. Banco Central de la República Argentina", sent. del 17/3/1998 [21], Impuestos 15/1998; ver también sobre el punto Luqui, Juan C., "Derecho Constitucional Tributario", 1993, p. 33; Villegas, Héctor B., "Curso de finanzas y Derecho Financiero y Tributario", t. I, 1987, ps. 188/190; y Martín, José M.-Rodríguez Use, Guillermo F., "Derecho Tributario general", 1986, ps. 99/103).

35. En algunos de los precedentes recién mencionados se destaca una significativa enunciación del principio exclusividad de las atribuciones impositivas del Congreso. Así, en el consid. 10 de Fallos 316:2329 Ver Texto (22), la Corte declara: "...ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrable dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones ‑arts. 4 Ver Texto , 17 Ver Texto , 44 Ver Texto y 67 Ver Texto CN.‑ (Fallos 248:482 Ver Texto ) [p. 2333; se agrega el bastardillado).

Del mismo modo, en Fallos 318:1154 Ver Texto , el consid. 16 del primero de los votos mayoritarios señala "el claro requerimiento constitucional de que sea ese órgano (el Congreso), y no otro, quien decida qué impuestos se pagarán y quiénes deberán pagarlos" (p. 1168). A su vez, el Dr. Boggiano enfatizó el punto con cita del enunciado de Fallos 316:2329 Ver Texto arriba transcripto, y otros similares (ps. 1195/96, consid. 23).

El Dr. Belluscio, por su parte, ilustró la exclusividad de las atribuciones impositivas del Congreso con el examen de textos de Alberdi y Joaquín V. González que me permito reproducir. Del primero cita: "El poder de crear, de manejar y de invertir el Tesoro público, es el resumen de todos los poderes, la función más ardua de la soberanía nacional. En la formación del tesoro público puede ser saqueado el país, desconocida la propiedad privada y hollada la seguridad personal; en la elección y cantidad de los gastos puede ser dilapidada la riqueza pública, embrutecido, oprimido, degradado el país" (Obras Completas, 1886, t. IV, "Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853", parte 3ª, cap. V, p. 434).

Del segundo autor: "El más importante de los caracteres de este poder de imposición es el ser exclusivo del Poder Legislativo, como representante más inmediato de la soberanía del pueblo" ("Manual de la Constitución Argentina", 1897, n. 429, p. 463).

En cuanto a los Dres. Petracchi y Bossert recalcan el carácter básico del principio de reserva impositiva con la transcripción de la doctrina de Fallos 182:411 Ver Texto que ya hemos efectuado.

En los casos más recientes de Fallos 319:3400 y "Kupchik, Luisa Spak de y otro v. Banco Central de la República Argentina y otros", la Corte repite que "la jurisprudencia de esta Corte ha establecido categóricamente que los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el Legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas (Fallos 155:290; 248:482 Ver Texto; 303:245 Ver Texto; 312:912 Ver Texto [23], entre otros) y, concordantemente con ello, ha afirmado reiteradamente que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones (causa `Eves Argentina S.A.' ‑Fallos 316:2329 Ver Texto ‑ consid 10 y su cita, entre otros)".

Por lo tanto, el alto tribunal ha enfatizado de manera ininterrumpida la doctrina de Fallos 182:411 Ver Texto , en el sentido de que la exclusividad de las facultades tributarias del Congreso no es simplemente una regla de distribución de poderes en la esfera federal, sino que, como se lo declaró en el precedente citado, al establecerse la invalidez de una tasa creada por Decreto del Ejecutivo bonaerense, "en Estados Unidos y entre nosotros se considera de la esencia del gobierno representativo la exclusiva facultad legislativa para levantar impuestos y fijar los gastos del Estado", palabras que ya recordamos pero que la gravedad del presente caso obligan a seguir recalcando. Por ende, entre los elementos esenciales del régimen representativo republicano de gobierno establecido por la Constitución se cuenta el precepto según el cual sólo el Congreso o las legislaturas provinciales tienen la facultad para crear contribuciones.”

II.2.3. El principio de legalidad en materia tributaria: la prohibición de delegación

El carácter absoluto de la prohibición contenida en el principio de legalidad se evidencia aún más en tanto esta facultad no puede ser objeto de delegación legislativa en el Poder Ejecutivo. La Constitución Nacional es clara en el sentido de consagrar una zona de reserva legal absoluta, que implica que hay un núcleo de potestades legislativas en determinadas materias que bajo ningún concepto pueden ser objeto de delegación o de asunción de facultades por parte del Poder Ejecutivo, aún mediando emergencia o urgencia.

Corresponde recordar, en este punto, que la Resolución 11/2002 y las que la siguieron, y el Decreto 509/07 se dictaron el virtud de lo dispuesto por el art. 755 del Código Aduanero[74]. El dictado de las resoluciones también se fundó en el Decreto 2751/91, que delega en el Ministerio de Economía las facultades delegadas en el Poder Ejecutivo por el Código Aduanero, entre otras normas. El art. 755 del Código Aduanero delega en el Poder Ejecutivo el ejercicio de facultades fiscales. Es decir, concede una atribución propia del Congreso Nacional que -según el juego armónico de los artículos 4, 9, 17, 75, inc. 2 y 99 inc. 3 de la Constitución-, es indelegable. [75]

La delegación al Poder Ejecutivo en materia tributaria implica una clara violación a esta zona de reserva legal absoluta, al pretender delegar inconstitucionalmente al Poder Ejecutivo materia que le está expresamente prohibida por el artículo 99 inciso 3. La materia tributaria no es materia delegable, ya que la Constitución prohíbe terminantemente al Poder Ejecutivo dictar normas que avancen sobre ella, a la vez que otorga en forma exclusiva y expresa esta atribución al Congreso de la Nación.

En este sentido se expide Luqui[76], al afirmar que “en materia financiera, existe una sola función que cada uno de los órganos políticos del gobierno (Poder Legislativo y Poder Ejecutivo) ejerce en la etapa correspondiente y dentro de la competencia que a su vez fija la carta. En efecto, al Poder Legislativo corresponde imponer las contribuciones (Art. 67, inc. 7). El Poder Ejecutivo, por su parte, tiene a su cargo la ‘recaudación de las rentas’ y ‘decreta su inversión’ (Art. 86, inc. 13). Por último, para cerrar este verdadero ciclo, el Poder Ejecutivo debe presentar anualmente al Congreso la ‘cuenta de inversión’, y en manos de éste está aprobarla o desecharla (Arts. 86, inc. 13, y 67, inc. 7, respectivamente). En estas pocas disposiciones la Constitución compendia toda la función financiera del gobierno en su aspecto político-administrativo. Al punto se ve que una sola es la función que pertenece a ambos poderes, pero cada uno debe ejercerla dentro de su competencia y en las correspondientes etapas. Esto quiere decir que ninguno de ellos puede delegar, menos renunciar, a ejercer la etapa correspondiente a su competencia dentro de la mencionada función, so pena de romper el equilibrio del sistema”.

El artículo 76 de la Constitución Nacional únicamente habilita la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo en materias determinadas de administración y en caso de emergencia pública. Obviamente, la delegación de temas tributarios no constituye una de las “materias determinadas de administración”. Por otra parte, tampoco puede ser materia de delegación por razones de emergencia pública.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la delegación de facultades tributarias en el Poder Ejecutivo es inconstitucional. La Corte ha dicho: “…la jurisprudencia de esta Corte resulta categórica en cuanto a que "los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas" (Fallos: 321:366 y sus citas), y concordemente con ello ha afirmado que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones (Fallos: 316:2329; 318:1154; 319:3400 y sus citas, entre otros). Que de la reiterada doctrina precedentemente reseñada surge con nitidez que ni un decreto del Poder Ejecutivo ni una decisión del Jefe de Gabinete de Ministros pueden crear válidamente una carga tributaria ni definir o modificar, sin sustento legal, los elementos esenciales de un tributo (conf. sobre esto último la doctrina del citado precedente de Fallos: 319:3400, en especial, su considerando 9°). Que, en esta misma línea de razonamiento, al tratarse de una facultad exclusiva y excluyente del Congreso, resulta inválida la delegación legislativa efectuada por el segundo párrafo del art. 59 de la Ley 25.237, en tanto autoriza a la Jefatura de Gabinete de Ministros a fijar valores o escalas para determinar el importe de las tasas sin fijar al respecto límite o pauta alguna ni una clara política legislativa para el ejercicio de tal atribución (confr. doctrina de Fallos: 148:430; 270:42; 310:2193, entre otros).”[77]

Agregó la Corte que “no pueden caber dudas en cuanto a que los aspectos sustanciales del derecho tributario no tiene cabida en las materias respecto de las cuales la Constitución Nacional (art. 76) autoriza, como excepción bajo determinadas condiciones, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo”[78].

En el mismo precedente la Corte ha dicho que “…no pueden caber dudas en cuanto a que los aspectos sustanciales del derecho tributario no tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitución Nacional (art. 76), autoriza, como excepción y bajo determinadas condiciones, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo.”

La doctrina también se ha pronunciado en el sentido indicado, señalando que aquellas materias que se encuentran excluidas de la facultad presidencial de dictar decretos de necesidad y urgencia, tampoco pueden ser delegadas. En este sentido, Gelli ha manifestado que la falta de una prohibición expresa similar a la del Art. 99, inc. 3, para los decretos de necesidad y urgencia, no habilita la delegación en esas cuestiones, aún cuando exista emergencia pública. Invoca en tal sentido el fallo “Video Club Dreams” [79], en el cual la Corte Suprema estableció el carácter absoluto del principio de legalidad tributaria[80].

La aprobación por parte de la Cámara de Diputados y el Senado de la Nación del Decreto 509/07 no modifica esta situación[81]. El Decreto se dictó sobre la base de delegaciones que no están permitidas por la Constitución Nacional y de normas que de ningún modo confieren al Poder Ejecutivo la facultad de establecer o modificar tributos. En efecto, el dictado del Decreto 509/07 se fundó en los incisos 1 y 2 del Artículo 99 de la Constitución Nacional, los Artículos 11, apartado 2 y 12 de la Ley Nº 22.415 (Código Aduanero) y en el art. 6 de la Ley de Emergencia Nº 25.561 modificada por la Ley Nº 26.217. Los incisos 1 y 2 del art. 99 establecen la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo de las leyes dictadas por el Congreso. Los arts. 11 apartado 2 y 12 del Código Aduanero[82] sólo facultan al Poder Ejecutivo a mantener actualizadas las versiones vigentes del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercaderías, un sistema internacional y unificado de identificación y clasificación de mercaderías. Finalmente, el art. 6 de la Ley 25.561 [83] crea un derecho a la exportación de hidrocarburos por el término de cinco años y faculta al Poder Ejecutivo nacional a establecer la alícuota correspondiente. Además, la norma faculta al Ejecutivo a afectar otros recursos.

La Constitución Nacional es clara. Los tributos sólo pueden ser establecidos por el Congreso. Si el “consentimiento” del Congreso no es suficiente para que el Ejecutivo pueda ejercer la facultad de establecer tributos antes de que dicha facultad sea ejercida por el Ejecutivo porque, justamente, ello está prohibido por la Constitución, la aprobación posterior por parte del Congreso del uso de esas facultades por el Ejecutivo tampoco lo es. El Congreso no está facultado para delegar la potestad tributaria y, en consecuencia, tampoco está potestado para aprobar lo que el Poder Ejecutivo haya hecho en uso de dicha facultad. La Constitución no permite al Congreso renunciar a sus facultades puesto que el principio de legalidad es una garantía constitucional que funciona como una “carta de triunfo” frente a la voluntad de las mayorías. La Constitución no da al Congreso una opción. Aún cuando el Congreso desee que sea el Ejecutivo quien fije los tributos, ello no está permitido. En consecuencia, es claro que las resoluciones emanadas de la Cámara de Diputados y del Senado de la Nación, que aprueban el Decreto 509/07, son inconstitucionales y carecen de valor y efecto alguno pues el Congreso no está facultado para aprobar decretos dictados en violación a lo dispuesto expresamente por la Constitución Nacional.

Además, si bien es claro que el art. 6 de la Ley 25.561 es inconstitucional, en tanto delega en el Poder Ejecutivo la creación y el establecimiento de los elementos esenciales de tributos, esta norma ni siquiera estaba vigente al momento de dictarse el Decreto 509/07. En efecto, la Ley 26.217 sólo prorroga por cinco años más el derecho a la exportación de hidrocarburos creado por el segundo párrafo del artículo 6 de la Ley 25.561, así como las facultades otorgadas al Poder Ejecutivo nacional para establecer las alícuotas correspondientes. Así que, aún en el más que hipotético caso en el que se considerara que la delegación realizada por el art. 6 de la Ley 25.561 fue válida, dicha delegación habría caducado para el tiempo en el que fue dictado el Decreto 509/07[84].

Por otro lado, la delegación del Poder Ejecutivo de las facultades recibidas en virtud del art. 755 del Código Aduanero al Ministerio de Economía y Producción mediante el Decreto 2752/91, y que permitió a éste emitir la Resolución 11/2002 y siguientes, también es inválida. En primer lugar, el Poder Ejecutivo delegó facultades que nunca podía ejercer puesto que la Constitución de lo prohíbe. En segundo lugar, y aún cuando la delegación del Poder Legislativo al Poder Ejecutivo hubiese sido válida, el primero no autorizó al segundo a subdelegar las facultades recibidas. Si el Poder Legislativo delega sus facultades al Poder Ejecutivo, estas deben ser ejercidas por su titular, el/la Presidente de la Nación, quien no puede subdelegar las facultades en terceros, a menos que el Poder Legislativo lo haya autorizado.

Aún en el supuesto en que se considere que la materia tributaria puede ser objeto de delegación en el Poder Ejecutivo, y que éste a su vez puede subdelegar en el Ministerio de Economía, las normas que regulan actualmente las retenciones a la exportación de habas de soja tampoco reúnen las demás exigencias constitucionales.

El citado Art. 76 de la C.N. únicamente admite este tipo de delegación en el Poder Ejecutivo en caso de emergencia pública o en materias determinadas de administración, en forma excepcional bajo estricto cumplimiento de las exigencias allí previstas, y aun cuando erróneamente se admitiera que esta materia es susceptible de ser delegada, no se cumplen con otros recaudos constitucionales.

Estas exigencias son dos:

1) Que se fije un plazo para el ejercicio de las facultades delegadas;

2) Que se ejerzan dentro de las bases de la delegación que el Congreso debe establecer.

El Código en cuestión no establece “las bases de la delegación”, por lo cual también resulta inconstitucional. No establece plazo para el ejercicio de esta delegación, ni tampoco las bases, dado que nada dice respecto de los montos de los aranceles de los derechos de exportación que el Poder Ejecutivo puede regular.

Estos requisitos responden a la necesidad de superar la tensión existente entre la delegación legislativa y la división de poderes. Por ello, como ya se adelantó, el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo la función de legislar (Art. 9 y 76, y Art. 99 inc. 3 de la C.N., que prohíbe al Poder Ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislativo), pero sí puede transferir, en ciertas ocasiones, ciertos poderes para llenar los detalles no contemplados en la ley. A tal fin la norma delegante debe establecer un patrón inteligible o política legislativa, que sirva de guía al órgano delegado y le impida apartarse de las funciones que le han sido delegadas.

Lo que no puede hacer es una entrega en blanco de la competencia, sino que debe establecer con toda claridad los límites y condiciones bajo los cuales estas atribuciones serán ejercidas[85]. Es decir, el Congreso debe indicar suficientemente el campo en el cual la administración ha de actuar, de manera tal que se sepa si aquella se ha mantenido o no dentro de la voluntad de la ley.

Además de ello, de tratarse del uso de facultades delegadas hubiera sido necesario seguir el procedimiento constitucional luego de su dictado. En este sentido, el Jefe de Gabinete y los demás Ministros debían refrendar a través de un Decreto la norma en cuestión y luego enviarla al Congreso para ser analizada por la Comisión Bicameral Permanente, de conformidad con lo previsto en el artículo 100, inciso 12 de la Constitución Nacional.

En consecuencia, la luz del principio de legalidad en materia tributaria, el régimen de retenciones a la exportación de la soja es inconstitucional puesto la facultad de imponer, eliminar y modificar cualquiera de los elementos de los tributos (hecho imponible, base imponible, sujeto pasivo, alícuota) corresponde exclusivamente al Poder Legislativo y es indelegable.

II.2.4. El principio de legalidad genérico

Sin perjuicio de que no queda duda alguna de que las retenciones son tributos, aún si se quisiera alegar que no lo son, el Poder Ejecutivo carece de facultades para imponerlas. El principio de legalidad no se aplica únicamente a cuestiones tributarias. El art. 19 de la Constitución establece claramente los derechos de las personas pueden ser limitados únicamente por ley. El art. 17, por su parte, establece que cualquier restricción al derecho de propiedad debe ser fundada en ley.

Es incuestionable que las retenciones, sean consideradas tributos o no, constituyen una clara restricción al derecho de propiedad de quienes están obligados a su pago. El derecho de propiedad de los exportadores se ve restringido porque el Estado se apropia de una porción del precio de venta de mercaderías que le corresponde al exportador. Dicha restricción no ha sido dispuesta por una ley y por ello resulta violatoria del principio de legalidad.

Además, las Resoluciones 11/2002 y siguientes y el Decreto 509/07, en tanto restringen el derecho de propiedad de los exportadores (siendo la facultad de restringir ese derecho exclusiva del Poder Legislativo), son disposiciones de carácter legislativo y en consecuencia, violatorias del art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional.

Por último, corresponde señalar que, aún cuando se considere que las retenciones no son tributos, el art. 76 de la Constitución Nacional no permite al Poder Legislativo delegar sus facultades tal como lo ha hecho en el art. 755 del Código Aduanero. En primer lugar, la delegación dispuesta por el art. 755 no tiene una limitación temporal. En segundo lugar, el art. 755 no contiene suficientes pautas sobre el modo en que deberán ejercerse las facultades delegadas. En tercer lugar, la delegación no es respecto de materias determinadas de administración o de emergencia pública. Por último, no se cumplen los requisitos formales para la delegación: Decreto refrendado por Jefe de Gabinete y posterior envío a la Comisión Bicameral para el análisis del Congreso Nacional.

Así, y aún cuando se considere que la Resolución 11/2002 y siguientes y el Decreto 509/07 no regulan materia tributaria, las retenciones son inconstitucionales puesto que ellas han sido impuestas por el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades legislativas cuando ello le es expresamente prohibido por la Constitución Nacional.

Finalmente, corresponde tener en cuenta que el principio de legalidad en materia tributaria, en este caso, también sirve de protección a las provincias. Si bien de acuerdo con una concepción tradicional del principio de legalidad en materia tributaria, este principio sólo protege a los contribuyentes, creo que el principio de legalidad, en casos como el de las retenciones a la exportación, también protege a las provincias.

Las retenciones a la exportación gravan el precio de venta de los productos, que constituye un ingreso bruto. Una vez pagadas las retenciones, los contribuyentes deberán pagar el impuesto a las ganancias sobre la ganancia neta que resulte de deducir los gastos realizados para obtener la ganancia gravada de aquel monto que resulte de restar al precio de venta el monto pagado en concepto de retenciones. Así, las retenciones reducen la base imponible para el pago del impuesto a las ganancias, y ello resulta necesariamente en un menor nivel de recaudación de impuestos que son coparticipables, en perjuicio para las provincias.

Si las retenciones hubiesen sido establecidas en todos sus aspectos esenciales por el Congreso de la Nación, sería posible pensar que la aprobación por parte de la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara equivaldría al consentimiento de las provincias de la reducción de la base imponible del impuesto a las ganancias y, en consecuencia, de los fondos que integran la coparticipación. Pero, ello no fue así.

II.2.5. Extensión de la invalidez de las retenciones al uso que se haga de ellas

El Decreto 206/09 dispone que el 30% de los recursos que se recauden a través de los derechos de exportación a la soja será distribuido entre las Provincias que adhieran al Decreto de acuerdo con lo dispuesto por la ley de coparticipación federal. El Decreto determina el destino que las Provincias deberán dar a estos fondos. Así, el Decreto modifica el destino que hasta el momento había dado a una parte de los recursos que han sido obtenidos violentando la Constitución Nacional.

La modificación del destino de una porción de los recursos que fueron obtenidos en violación del principio de legalidad y, en consecuencia, en violación del derecho de propiedad, no es útil para dar legitimidad o para sanear la inconstitucionalidad de las retenciones a las exportaciones.

Por el contrario, el vicio del que adolecen las retenciones se traslada a cualquier disposición que se pueda hacer de ellas. En efecto, la distribución de fondos que han sido obtenidos inconstitucionalmente es también inconstitucional, y lo es por las mismas razones. El Decreto 206/2009 no es más que un fruto del árbol venenoso. No puede sostenerse lógicamente que las retenciones son inválidas pero el Decreto 206/09 es válido. El objeto mismo del Decreto bajo análisis son recursos que, en virtud de haber sido obtenidos en violación del principio de legalidad, no pertenecen al Estado Nacional. Del mismo modo en que no es válido que mediante la ley de presupuesto el Estado Nacional asigne la casa de un habitante a una oficina pública sin antes haberla expropiado, aún cuando la norma que dispone la asignación no sufra de ningún vicio, no es válido que el Estado Nacional asigne a las Provincias recursos que obtuvo ilegítimamente justamente porque esos recursos son ilegítimos.

II.3. Este Decreto es otro avasallamiento al federalismo.

Por otro lado, la posición de las Provincias frente a esta situación es sumamente débil. Por un lado, el Gobierno les ofrece recursos que les son necesarios, mientras que por el otro lado i) ellas se ven obligadas a dar a los fondos un destino específico; ii) su adhesión al Decreto 206/2009 puede ser interpretada como una renuncia a efectuar reclamos análogos al realizado por la Provincia de San Luis y una convalidación de la pronunciada reducción de la recaudación de otros impuestos coparticipables, que es consecuencia de la existencia de retenciones del nivel de las actuales; iii) dado que las retenciones son inconstitucionales, ellas corren el riesgo de verse privadas de esos fondos en caso de que la inconstitucionalidad sea declarada.

Como consecuencia tanto del conflicto con el sector agropecuario como por la ineficaz reacción del gobierno frente a la crisis económica internacional, se está agravando un problema estructural en la distribución de los recursos bajo el vigente régimen fiscal federal.

La realidad actual respecto a la problemática del régimen fiscal federal responde, en primera instancia, a una perversa configuración de relaciones de fuerza entre la Nación y las provincias que se cristalizan en un patrón de distribución primaria (Nación-Provincias) de los fondos coparticipables que se ha ido desnaturalizando a costa de las provincias.

Si consideramos las proyecciones sobre la recaudación de tributos por parte del Estado Nacional para el ejercicio 2009, según el propio mensaje de Presupuesto, es conveniente resaltar que de los 329.537 millones de pesos, a las provincias como Coparticipación Federal irán solo 65.531 millones de pesos, es decir, menos del 20%. Por tanto, se incumple absolutamente con lo establecido por la Ley 23.584 respecto de la distribución de lo obtenido.

Esto es consecuencia de un conjunto de medidas de política pública que cristalizan tanto la herencia de la variante de Consenso de Washington que se implementó en la década pasada que implicó que se transfirieran los servicios esenciales como la salud, educación, etc., que el Estado otorga a sus ciudadanos, a las distintas jurisdicciones provinciales sin el correspondiente financiamiento que permitiera la garantía de tales derechos. En este mismo cuadro de ideas hay que entender como las provincias pasan a hacerse corresponsales del sostenimiento financiero del régimen previsional, al asignar una parte sustantiva de los recursos de origen nacional que se coparticipaban.

En tanto que bajo el esquema fiscal-financiero que emerge en la post-convertibilidad, el Estado Nacional legitima un superávit primario sobre la base de ajustar las partidas de gasto social (como consecuencia que no se modificó el financiamiento de los gastos corrientes de salud, educación, etc., a cargo de las jurisdicciones provinciales), indexar gran parte de la deuda que las provincias tienen con el mismo, que tiene como efectos colaterales alterar la ecuación presupuestaria que enfrenta la administración pública provincial, introduciendo incertidumbre a la hora de presupuestar el resto de las erogaciones que se han de enfrentar cada año. Por otro lado se ha producido un aumento de la recaudación de tributos nuevos que no son coparticipados (como son los casos del impuesto al cheque y al comercio exterior).

La situación fiscal de las provincias, estructuralmente débil como fue considerado, se agravó y se prevé que el déficit global se irá profundizando. Como respuesta a este exigente marco económico-financiero, las provincias vienen adoptando diferentes medidas por fuera del eje Nación-Provincias, desde incrementar la alícuota del impuesto a los Ingresos Brutos y tributos inmobiliarios, reducción de los planes de obra pública, hasta recorte en las en las jubilaciones y pensiones.

En este sentido el 3er párrafo del art 75º de la Constitución Nacional, es elocuente al afirmar “ … La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional…”

En consecuencia no solo se está alterando la distribución de impuestos recaudados sino que también está presente la herencia en cuanto a la desigual asunción de las responsabilidades en garantizar los derechos de los habitantes. Por ende, tampoco es razonable que se siga profundizando en concentrar en la Nación lo que le corresponde a las provincias.

Debe resaltarse la perversa relación que se ha ido consolidando entre el Estado Nacional y las subjurisdicciones (provincias y municipios) en la posconvertibilidad. Se ha cristalizado una dinámica arbitraria y desigual en la distribución de los derechos y las responsabilidades, quedando las subjurisdicciones presas de la “buena voluntad” del Estado Nacional. Como consecuencia de una perspectiva mezquina, arrogante, carente de respeto por el federalismo, y por sobre todos estos males, en una actitud que avasalla la Constitución Nacional, el gobierno nacional ha excluido deliberadamente a las subjurisdicciones de las decisiones más importantes que hacen al presente y al futuro de la sociedad argentina. Ante un marco sombrío aún, nos encontramos con una arquitectura fiscal-financiera vetusta, injusta, en la cual ni siquiera hay espacio para discutir cuál es el papel que tienen o deben tener las economías regionales en la agenda pública.

El problema se amplifica, no solo porque se han agravado los problemas estructurales de Argentina (como ya mencionamos: educación, salud, servicios públicos, etc.), pese a que lo que este gobierno viene sosteniendo, sino que se quiere seguir intentando ocultar esta realidad. A futuro, la consecuencia de esta estrategia de gestión, será que la distribución de los costos económicos y sociales resultará más regresiva y costosa, y volverá a recaer sobre los sectores más débiles de la sociedad.

II.4. El Decreto viola los requisitos de razonabilidad y de temporariedad.

El Decreto en análisis no muestra una adecuada relación entre medios y fines. Por ejemplo, pese a que en los considerandos se reconoce la necesidad de “una fuerte gestión estatal activa para la defensa de los puestos de trabajo recuperados y creados, la custodia del ahorro y el incremento de la inversión nacional…”, se insiste en mantener las retenciones en niveles incompatibles con el crecimiento y la inversión en el sector agropecuario.

En los considerandos se presenta la medida como “una inédita descentralización federal de recursos”, siendo que el Decreto extorsiona a las provincias para que se sumen al irracional esquema de retenciones actual, y se condiciona la percepción de los fondos a su aplicación a cierto tipo de actividades, en vulneración de las autonomías provinciales.

Por otra parte, se dice en los considerandos que ”la particular naturaleza de la situación planteada y la urgencia requerida para su resolución dificultan seguir los trámites ordinarios previstos por la CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA para la sanción de las leyes, por lo que el PODER EJECUTIVO NACIONAL adopta la presente medida con carácter excepcional”, pero lo cierto es que nada impedía seguir el trámite normal de las leyes, incluso si se quería que la norma estuviera vigente en la fecha prevista en el Decreto.

Por último, el Decreto no fija hasta cuándo tendrá vigencia la medida, por lo que se violenta el requerimiento de temporariedad de las disposiciones contenidas en un decreto de necesidad y urgencia.

 

III. Conclusión.

Como hemos adelantado, el Decreto 206/09 no reúne los requisitos formales indicados para ser tratado como un Decreto de Necesidad y Urgencia, por lo que debe ser rechazado por este Congreso en su rol de contralor de la constitucionalidad del ejercicio de esta atribución por parte del Poder Ejecutivo –sin perjuicio de las facultades de control ulterior del Poder Judicial de la Nación-, en función del artículo 99 inciso 3º de la Constitución Nacional y de los artículos 22 y 23 de la Ley 26.122.

En este caso en particular, al tratarse de una materia presupuestaria estrechamente vinculada al conflicto con el sector rural que ya lleva un año, la falta de los requisitos mínimos para tratar al DNU Nº 206/09 como tal, no es óbice para que el Congreso se avoque por sí mismo al tratamiento del tema en función de sus competencias constitucionales para legislar en materia presupuestaria y tributaria.

La responsabilidad de reencauzar por el canal institucional correcto el tratamiento de la distribución de partidas presupuestarias y el postergado debate sobre los derechos de exportación en materia agrícola que subyacen a esta disposición del PEN, encuentra asidero por analogía en el principio iura novit curia y que incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución. El Congreso, en este caso, en el ejercicio del control de constitucionalidad del Decreto 206/09 que le confiere el artículo 99, inciso 3º, viene a ser el “juez” de la causa que “conoce el derecho”, por lo que al tratar el tema como una cuestión legislativa tanto en lo formal como en lo sustancial, el Congreso viene a rectificar el incorrecto encuadre jurídico efectuado por el Poder Ejecutivo Nacional.

Asimismo, si bien en todos aquellos dictámenes que hemos desarrollado en materia de decretos de necesidad y urgencia y facultades delegadas nos hemos extendido en el análisis de la inconstitucionalidad de la Ley 26.122, y en particular, respecto de sus artículos 10[86] y 23[87], nuestra propuesta de constituir la Cámara en Comisión en nada viola dichas normas, dado que en primer lugar, se rechaza por su inconstitucionalidad e invalidez absoluta e insanable el decreto cuestionado, y por otro lado, tampoco se introducen enmiendas, agregados o supresiones al propio texto del Poder Ejecutivo. Que, también se da cumplimiento con el artículo 26 de la Ley 26.122 y finalmente se establece que el dictamen pase a la Cámara de Diputados para su tratamiento en atención al artículo 2 que se propone en el presente dictamen.

Por todas las razones expuestas, en síntesis, se propone rechazar el DNU Nº 206/09 por la falta de requisitos formales y sustanciales que se han verificado, y seguidamente, disponer la constitución en Comisión de la Cámara a los fines de realizar el debate necesario sobre los proyectos de Ley relativos a los derechos de exportación, de manera de encausar el conflicto social con el sector rural a través del canal institucional que corresponde constitucionalmente.

Este Decreto, además, responde a un proceso paulatino destinado a ampliar las funciones de las agencias ejecutivas en desmedro del Congreso Nacional, acentuando nuestro sistema hiperpresidencialista y reduciendo las oportunidades de diálogo y deliberación, con la consiguiente violación de garantías ciudadanas y de las minorías parlamentarias que encuentran numerosas dificultades para alzar su voz.

Esta debilidad del Congreso en el proceso presupuestario limita su rol como ámbito de fomento de la transparencia. Al representar a los ciudadanos y a las provincias, los legisladores son un vínculo esencial entre la ciudadanía y el Estado en la asignación de recursos. Empero, mediante este Decreto, el Congreso Nacional no hace más que abdicar sus funciones y trasladarlas hacia poderes unipersonales y carentes de los beneficios de la deliberación pública.

Por los motivos enunciados, el Decreto en análisis debe ser rechazado por su inconstitucionalidad y consecuente nulidad absoluta e insanable, y debe constituirse la Cámara en Comisión –obviamente teniendo en cuenta la materia de los proyectos y su índole tributaria, corresponde que la Cámara de Diputados sea la cámara de inicio, y teniendo en consideración los artículos 117 y 141 del Reglamento de esa Honorable Cámara- a los fines de habilitar el tratamiento de los distintos proyectos que pretenden dar solución a los difíciles problemas que enfrenta el sector agropecuario y que no han tenido los canales institucionales correspondientes para resolver esta cuestión que afecta a miles de compatriotas.

Sólo de esta manera lograremos que el Congreso recupere un rol que nunca le debió ser avasallado y que se constituya en el ámbito por excelencia para la deliberación de los problemas que afectan a la sociedad argentina, en un marco de respeto a la Constitución Nacional.

 

Por los fundamentos expresados, consideramos que debe declararse la invalidez del Decreto en análisis.

Marcela V. Rodríguez

 

[1] Nino, C.; “Fundamentos de derecho constitucional”; Astrea, Bs.As., 2ª reimpresión, 2002, p. 523.

[2] Ver el caso, por ejemplo, del lanzamiento del Plan Austral durante la Presidencia de Alfonsín.

[3] CSJN; 27/12/1990; “Peralta, Luis A. y otro c. Estado nacional (Ministerio de Economía -Banco Central-)”; LA LEY 1991-C, 158.

[4] Fallos 281:147 y otros.

[5] CSJN; 19/08/1999; “Verrocchi, Ezio c/Administración Nacional de Aduanas”; LA LEY 2000-A, 88.

[6] Considerando 7°.

[7] Considerando 8°.

[8] CSJN; 02/06/2000; “Guida, Liliana c/Poder Ejecutivo”; LA LEY 2000-C, 828.

[9] Cons. 8° de su disidencia.

[10] CSJN; 17/03/1998; “Spak de Kupchik, Luisa y otro c/Banco Central y otro”; Fallos 321:366.

[11] Cons. 14°.

[12] Corte IDH; Opinión Consultiva OC-6/86; de 9 de Mayo de 1986, párr. 36.

[13] CSJN; 06/06/1995; “Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía”; LA LEY 1995-D, 247.

[14] Cons. 15°.

[15] CSJN; 24/11/1998; “Della Blanca, Luis E. y otro c/Industria Metalúrgica Pescarmona S.A.”, LA LEY 1999-B, 415.

[16] Cons. 4°.

[17] Quiroga Lavié, H.; “Constitución Argentina comentada”, p. 621.

[18] Bidart Campos, Germán, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Ediar, Buenos Aires, 1995, t. VI, p. 433.

[19] Op. Cit.

[20] Op. Cit., considerando 9°.

[21] CSJN; 20/02/2001; “Casime, Carlos A. c. Estado nacional”; DT 2001-A, 775.

[22] CSJN; “Risolía de Ocampo, María J. c/Rojas, Julio C. y otros”, Fallos 323:1934.

[23] Cons. 7°.

[24] Fallos 173:65.

[25] Balbín, C.; “Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia”; La Ley, 2004, p. 119.

[26] Op. Cit.

[27] CSJN; 21/11/2000; “Berkley International ART c/Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos”, Fallos 323: 3770.

[28] Para ver un análisis pormenorizado de los casos en los que la Corte Suprema se ha expedido sobre la validez de los decretos de necesidad y urgencia respecto a las materias que éstos trataban, ver Ventura, A.; “Los decretos de necesidad y urgencia: un salto a la vida constitucional”; Revista Latinoamericana de Derecho, N° 1.

[29] Corte IDH; Op. Cit., párr. 22.

[30] Op. Cit., párr. 24.

[31] “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución”.

[32] Buj Montero, M.; “El acto administrativo: elementos” en “Manual de derecho administrativo”; Farrando, I (coordinador); Depalma, 2000, Bs.As., p. 197.

[33] Gordillo, A.; “Tratado de derecho administrativo”; T. III, 9º edición, Bs. As., F.D.A., 2007, p. 13.

[34] Hutchinson, T.; "Los procedimientos de urgencia en el derecho administrativo argentino", nota que forma parte del libro Estudios jurídicos en memoria de Alberto Ramón Real, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1996, p. 300.

[35] Tawil, Guido Santiago y Monti, Laura Mercedes, La motivación del acto administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1998, p. 83. Cabe recordar que el artículo 7o. de la Ley de Procedimientos Administrativos incorporó la motivación como uno de los requisitos esenciales del acto, cuya ausencia deriva en la nulidad.

[36] Op. Cit.

[37] Op. Cit.

[38] CSJN; 01/02/2002; “Banco de Galicia y Buenos Aires s/ solicita intervención urgente en: Smith, Carlos c/P.E.N. s/sumarísimo”; LLP 2002, 112.

[39] Cons. 11°.

[40] Bidart Campos, G.; Op. Cit., p. 805.

[41] CSJN; 10/10/1996; “Sallago Alberto c/Astra CAPSA”; La Ley 1998-C, 950.

[42] Cons. 4°.

[43] CSJN ; 15/05/1959; “Nadur, Amar c/Borelli, Francisco”.

[44] De Vergotini; “Derecho constitucional comparado”, Madrid, 1987. Citado en Nino, C., Op. Cit., p.531.

[45] Op. P. 535.

[46] Carlos Menem, por ejemplo, ha dictado desde el año 1989, 545 decretos de necesidad y urgencia. Fernando De la Rúa, a su vez, dictó entre los años 1999-2001, 73 decretos y Néstor Kirchner, por último, 201 decretos entre los años 2003 y 2006. Para mayor detalle, ver Astarita, M.; “El uso de decretos bajo el Gobierno de Kirchner”; inédito.

[47] Susana Cayuso, "La delegación legislativa, los decretos de necesidad y urgencia y la promulgación parcial. Control político real o aparente”; LA LEY 2006-D, 1435.

[48] Gelli, M.A.; “Constitución Nacional comentada y concordada”; La Ley, 2002, p. 439.

[49] Op. Cit.

[50] Millón Quintana, J. y Mocoroa, J.M.; “El presidencialismo sin happy ending. A propósito de la ley 26122 y los decretos de necesidad y urgencia”; JA 2007-I-1328.

[51] Cayuso La delegación legislativa, los decretos de necesidad y urgencia y la promulgación parcial. Control político real o aparente LA LEY 2006-D, 1435.

[52] Gelli, M.A.; Op. Cit., p. 697.

[53] Pérez Sanmartino, Osvaldo A.; “La reglamentación de los decretos de necesidad y urgencia. Un remedio peor que la enfermedad”; La Ley, Sup.Act 17/08/2006, 1.

[54] Balbín, C.; Op. Cit. p.123. En el mismo sentido, Pérez Hualde “Decretos de necesidad y urgencia”, Ed. Depalma, 1995, p. 252.

[55] Opinión Consultiva OC 6/86 del 9 de mayo de 1986, considerandos 22 y 24

[56] Op.Cit.

[57] Nino, Carlos S. “La Constitución de la Democracia Deliberativa”, Ed. Gedisa, España, año 1997.

[58] Ekmekdjian, Miguel Ángel. “Tratado de Derecho Constitucional”, T IV, Ed. Depalma, Buenos Aires, página 467.

[59] Schwartz, Bernard. Op. Cit.

[60] Víctor Abramovich, Christian Courtis El acceso a la información como derecho.

[61] La resolución 11/2002 se fundamentó en lo previsto en el Código Aduanero, la Ley Nº 25.561, Ley de Ministerios (texto ordenado por Decreto Nº 438/92), modificada por las Leyes Nros. 24.190 y 25.233 y por los Decretos Nros. 1343 de fecha 24 de octubre de 2001, 1366 de fecha 26 de octubre de 2001, 1454 de fecha 8 de noviembre de 2001 y 355 de fecha 21 de febrero de 2002 y en uso de las facultades conferidas por los Decretos Nros. 751 de fecha 8 de marzo de 1974 y 2752 de fecha 26 de diciembre de 1991.

[62] El art. 16 del decreto 509/07 dice: “Fíjase el derecho de exportación que en cada caso se indica, para las posiciones arancelarias de la Nomenclatura Común del MERCOSUR que se consignan en las TRES (3) planillas que, como Anexo XIV del presente decreto, forman parte integrante del mismo.” El anexo XIV contiene una enumeración de productos que deben tributar derechos a la exportación.

[63] Spisso, Rodolfo R.; "Derecho Constitucional Tributario"; Ed. Depalma; Bs. As.; p. 80.

[64] El art. 755 dispone: “1. En las condiciones previstas en este código y en las leyes que fueren aplicables, el Poder Ejecutivo podrá: a) gravar con derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería que no estuviere gravada con este tributo…”.

[65] Entre otros, ver http://www.mecon.gov.ar/sip/dniaf/tributos_vigentes.pdf

[66] CSJN: “Argentini, Héctor M. y otros s/ contrabando.” 13/02/2001, T. 324, P. 187.

[67] Badeni G “La Patología Constitucional de las retenciones” en Retenciones a las exportaciones – Suplemento Especial- La Ley ya citado; Basaldúa R. “Introducción al Derecho Aduanero” 1988 p. 132 y sgtes.; Berliri, A. “Principios de Derecho Tributario” Madrid 1971 p. 174 y sgs.; Bibiloni, M.J. “Acerca de los Derechos de Exportación, sus fundamentos legales e implicancias” p. 37/47 suplemento La Ley cit.; Cotter, J.P. “Reflexiones en torno a los Derechos de exportación, su legitimidad y razonabilidad” Pág.. 49/92 del Suplemento cit; Damarco, J H. “Las instituciones de la República y las retenciones” en Págs. 63/68 del mismo suplemento cit..; Jarach D “El hecho imponible” Bs As. 1982 p 170 y ssgs; Sanabria P “Las retenciones a la exportación” un impuesto inconstitucional? en LL del 18/3/08; Scoponi C F “Retenciones Agropecuarias: agravios constitucionales y cuestiones procesales” LL del 8/5/08.

[68] Conf. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, Ed. LL, Buenos Aires, 2003, p. 35.

[69] "Nación Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A. c/ Tucumán, Provincia de s/ acción declarativa", 9/5/06, N. 165. XXXVII. En el caso, la actora discutía la constitucionalidad de un acto administrativo que exigió el pago de la diferencia entre la alícuota del impuesto a los ingresos brutos establecido en el Código Fiscal y una alícuota superior establecida por un decreto provincial.

[70] Sanabria, Pablo, Las retenciones a la exportación ¿Un impuesto inconstitucional?, LA LEY 18/03/2008, 1.

[71] González, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina" Edit. Estrada, Bs. As. 1983, Tomo V, Pág. 432.

[72] Conf. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Op. Cit., p. 454.

[73] Cámara Federal de La Plata, Sala II, 25/11/1999.

[74] ARTICULO 755.- 1. En las condiciones previstas en este código y en las leyes que fueren aplicables, el Poder Ejecutivo podrá:

a) gravar con derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería que no estuviere gravada con este tributo;

b) desgravar del derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería gravada con este tributo; y

c) modificar el derecho de exportación establecido.

2. Salvo lo que dispusieren leyes especiales, las facultades otorgadas en el apartado 1 únicamente podrán ejercerse con el objeto de cumplir alguna de las siguientes finalidades:

a) asegurar el máximo posible de valor agregado en el país con el fin de obtener un adecuado ingreso para el trabajo nacional;

b) ejecutar la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior;

c) promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas de bienes o servicios, así como dichos bienes y servicios, los recursos naturales o las especies animales o vegetales;

d) estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de ofertas adecuado a las necesidades de abastecimiento del mercado interno;

e) atender las necesidades de las finanzas públicas.

[75] Es necesario tener presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió sobre la constitucionalidad de las normas del Código Aduanero en el caso “Propulsora Siderúrgica SAIC. s/ recurso de apelación / ANA.” (Fallos 315:1820). Dado que el fallo fue dictado con anterioridad a la reforma de la Constitución Nacional (1º de septiembre de 1992), su doctrina no es aplicable.

[76]Derecho Constitucional Tributario, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 141.

[77] CSJN, “Selcro S.A. c/ Jefatura Gabinete Mos. deci.55/00 (dto. 360/95 y 67/96) s/ amparo ley 16.986”. S. 365. XXXVII. 21/10/03. Corresponde señalar que, de acuerdo con lo dicho por la Corte, la delegación del Poder Legislativo en materia tributaria sería válida si éste estableciera pautas o límites para fijar los tributos. Considero que esta postura no es acertada porque la Constitución permite la delegación con fijación de pautas y plazo únicamente para materias determinadas de administración y de emergencia pública.

[78] Corte Suprema de Justicia de Nación, caso “Selcro S.A. c/ Jefatura de Gabinete de Ministros Decisión 55/2000”, sentencia de 21 de octubre de 2003.

[79]Corte Suprema: fallo “Video Club Dreams”,

[80] María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina – Comentada y Concordada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 622.

[81] El decreto 509/07 fue declarado válido por el Senado de la Nación el 22/8/07 y por la Cámara de diputados de la Nación el 28/11/07.

[82] ARTICULO 11. –…

2. El Poder Ejecutivo por conducto de la Subsecretaría de Finanzas Públicas, mantendrá permanentemente actualizadas las versiones vigentes en la República, del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías y de sus Notas Explicativas, a medida que el Consejo de Cooperación Aduanera modificare sus textos oficiales.

(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 24.206 B.O. 6/8/1993. Vigencia: a partir de la fecha de entrada en vigor del Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías para la República Argentina.)

ARTICULO 12. – El Poder Ejecutivo podrá:

a) Desdoblar las partidas y subpartidas no subdivididas del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías (S.A.) mediante la creación de subpartidas e ítems, quedando igualmente facultado para sustituir, refundir y desdoblar dichas subdivisiones;

b) Incorporar reglas generales de interpretación y notas a las Secciones, a sus Capítulos o a sus subpartidas, adicionales a las que integran el mencionado Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, como así también adiciones a sus Notas Explicativas, siempre que las reglas, notas y adiciones en cuestión resultaren compatibles con los textos a que se refiere el artículo 11 y con las Resoluciones del Consejo de Cooperación Aduanera en materia de nomenclatura.

[83] ARTICULO 6° — El Poder Ejecutivo nacional dispondrá medidas tendientes a disminuir el impacto producido por la modificación de la relación de cambio dispuesta en el artículo 2° de la presente ley, en las personas de existencia visible o ideal que mantuviesen con el sistema financiero deudas nominadas en dólares estadounidenses u otras divisas extranjeras. Al efecto dispondrá normas necesarias para su adecuación.

(Segundo párrafo derogado por art. 2° de la Ley N° 25.820 B.O. 4/12/2003. Vigencia: a partir del día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial.)

El Poder Ejecutivo nacional podrá establecer medidas compensatorias que eviten desequilibrios en las entidades financieras comprendidas y emergentes del impacto producido por las medidas autorizadas en el párrafo precedente, las que podrán incluir la emisión de títulos del Gobierno nacional en moneda extranjera garantizados. A fin de constituir esa garantía créase un derecho a la exportación de hidrocarburos por el término de CINCO (5) años facultándose al Poder Ejecutivo nacional a establecer la alícuota correspondiente. A ese mismo fin, podrán afectarse otros recursos incluidos préstamos internacionales.

(Nota Infoleg: Por art. 1º de la Ley Nº 26.217 B.O. 16/1/2007 se prorroga por el término de CINCO (5) años, a partir de su vencimiento, el derecho a la exportación de hidrocarburos creado por el segundo párrafo del presente artículo, como así también las facultades otorgadas al Poder Ejecutivo nacional para establecer las alícuotas correspondientes. Vigencia: a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial).

En ningún caso el derecho a la exportación de hidrocarburos podrá disminuir el valor boca de pozo, para el cálculo y pago de regalías a las provincias productoras.

El Poder Ejecutivo nacional dispondrá las medidas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/2001, reestructurando las obligaciones originarias de modo compatible con la evolución de la solvencia del sistema financiero. Esa protección comprenderá a los depósitos efectuados en divisas extranjeras.

Lo establecido en el párrafo anterior podrá ser implementado mediante opciones de canje de títulos de la deuda del Estado nacional. (Párrafo incorporado por art. 2° de la Ley N° 25.820 B.O. 4/12/2003. Vigencia: a partir del día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial.)

[84] La vigencia del art. 6 de la ley 25.561 venció el día 6 de enero de 2007. El decreto 509/07 fue dictado el 23 de mayo de 2007.

[85] Corte Suprema sostenido en el leading case Delfino.

[86] El ARTICULO 10 de la 26 122 dice lo siguiente: — La Comisión Bicameral Permanente debe expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento.

El dictamen debe pronunciarse expresamente sobre la adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente para su dictado.

Para emitir dictamen, la Comisión Bicameral Permanente puede consultar a las comisiones permanentes competentes en función de la materia.

[87] ARTICULO 23. Las Cámaras no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptación o rechazo de la norma mediante el voto de la mayorí­a absoluta de los miembros presentes.