9. INSERCIÓN SOLICITADA POR LA SEÑORA DIPUTADA RODRIGUEZ

Fundamentos del rechazo de la señora diputada al dictamen de mayoría de la Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo por el que se declara la validez del decreto 1.472 de fecha 15 de septiembre de 2008

Sr. Presidente:

Por los fundamentos que expondremos a continuación, y conforme lo expresáramos en el Dictamen de minoría correspondiente, cuyos argumentos reproducimos, consideramos que debe declararse la invalidez por inconstitucional y la nulidad absoluta e insanable del Decreto N° 1472 del 15 de septiembre de 2008.
En efecto, en tal Orden del Día sostuvimos que:

I. Introducción
En el diseño institucional plasmado en nuestra Constitución Nacional, que establece el principio de división de poderes, el Poder Ejecutivo no puede emitir disposiciones de carácter legislativo bajo pena de nulidad. Esta facultad recae, exclusivamente, en el Congreso de la Nación.
Como veremos, únicamente cuando éste no pueda cumplir su función, o cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible el abordaje de situaciones de extrema gravedad a través de su actuación, el Poder Ejecutivo podría excepcionalmente, y sujeto a convalidación por el Congreso, emitir decretos de carácter legislativo.
Con anterioridad a la Reforma Constitucional del año 1994, la Constitución Nacional vedaba esta posibilidad. El texto de nuestra Carta Magna expresaba que: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”.
A pesar de esta expresa prohibición constitucional, el constante dictado de los decretos de necesidad y urgencia se convirtió en una práctica habitual en clara afrenta al principio de división de poderes. Carlos Nino¹ sostuvo que “el sistema de gobierno argentino es un presidencialismo absolutamente hipertrofiado” Esta peculiar configuración de nuestro diseño institucional surge tanto de disposiciones normativas como de desarrollos sociopolíticos. Así, luego de restaurada la democracia en 1983, tanto Alfonsín como Menem dictaron decretos de necesidad y urgencia, pero recién en la presidencia del segundo, ello se convirtió en una rutina constitucional. Antes se los había utilizado sólo para resolver profundas crisis² económicas y sociales.
Durante la presidencia de Menem, y antes de la reforma constitucional de 1994, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, copada por una mayoría adicta al gobierno, convalidó el dictado de decretos de necesidad y urgencia. Así, en el recordado caso³ “Peralta”, la Corte estableció como requisitos para la validez de estos decretos:
a. La existencia de una situación de grave riesgo social que pusiese en peligro la existencia misma de la Nación y el Estado;
b. La razonabilidad y proporcionalidad de las medidas dispuestas a través del decreto;
c. La inexistencia de otros medios alternativos adecuados para lograr los fines buscados;
d. La convalidación del Congreso.
Como se puede observar, el fallo “Peralta” asienta y confirma dos importantes cuestiones vinculadas entre sí: por un lado establece la validez de la práctica del dictado de los decretos de necesidad y urgencia; y por el otro, dispone que éste –su dictado- sólo tiene carácter excepcional y restringido a situaciones que importan una verdadera imposibilidad de resolver las emergencias a través del proceso legislativo ordinario.
Finalmente, la reforma constitucional incorporó al texto constitucional la facultad del Poder Ejecutivo de dictar estos decretos de tipo legislativo, regulando su alcance e incorporando claras limitaciones para acotar su uso.
Así, el artículo 99 inciso 3º comienza afirmando que “El Poder Ejecutivo de la Nación no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. Pero en el siguiente párrafo señala que “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate den normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinetes de ministros”.
Como veremos en los siguientes acápites, el dictado de decretos de necesidad y urgencia se encuentra autorizado desde 1994, pero con límites sumamente precisos.

I.1. Requisitos sustantivos y formales para el dictado de los DNU.
I.1.1. Una interpretación restrictiva
Una primera aclaración en torno a lo regulado por el artículo 99 inciso 3 es la obligatoriedad de su interpretación restrictiva.
En este sentido cabe aclarar que la regla general y pauta interpretativa respecto de la potestad legislativa del Poder Ejecutivo es su total prohibición, bajo pena de nulidad absoluta e insanable. Únicamente en casos excepcionales le está permitido al Ejecutivo emitir disposiciones de este tipo, bajo estricto cumplimiento de los requisitos fijados en la propia Constitución.
Esta es la conclusión a la que se arriba de una lectura de las normas atinentes de nuestra Constitución, especialmente si tenemos en cuenta un criterio sistemático de interpretación, de acuerdo con el cual, todas las normas del sistema que forman la Constitución Nacional puedan ser interpretadas de manera que se concilien entre ellas. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la primera regla interpretativa es darle pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante, con los principios y garantías de la Constitución⁴
Nuestra Carta Magna contiene varias disposiciones expresas en relación con la cuestión que nos ocupa. Una de ellas está contenida en el artículo 99 inciso 3 que comentaremos en detalle mas adelante. La otra disposición es la contenida en el artículo 76° de la Constitución Nacional, que prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en aquellas materias determinadas de administración o de emergencia pública con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. Finalmente, otra norma a tener en cuenta en este análisis es la vieja cláusula de defensa de la democracia que está contenida en el artículo 29 de la Constitución Nacional en cuanto establece que “El Congreso no puede conceder al Poder Ejecutivo Nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por los que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos quede a merced del gobierno o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que lo formulen, consientan o firmen a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria”.
Del juego sistemático de estas normas surge la interpretación correcta de la Constitución Nacional en esta materia. Así, tanto el artículo 76 como el artículo 99 inciso 3, establecen un principio prohibitivo expreso en materia de uso de atribuciones legislativas por parte del Ejecutivo. No puede el Poder Ejecutivo asumir funciones legislativas ni puede el Congreso delegar estas funciones. De esta prohibición genérica se desprende claramente que la interpretación debe ser en un sentido estricto, es decir, que en la duda debe estarse claramente por la prohibición y no por la habilitación. La habilitación, las materias y los contenidos allí especificados constituyen una excepción al principio prohibitivo expresado en los primeros párrafos de ambos artículos, y que, además, se encuentra plenamente reforzado y sancionado penalmente por el artículo 29 de la Constitución Nacional.
En este mismo sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia. Así, en el caso “Verrocchi”⁵ , la Corte admitió un planteo de inconstitucionalidad formulado contra el Decreto 770/96, que derogó la Ley 18.017 y excluyó a quienes ganaban más de mil pesos del goce de los beneficios de las asignaciones familiares. Los magistrados Fayt, Belluscio y Bossert sostuvieron que “los constituyentes de 1994 no han eliminado el sistema de separación de las funciones del gobierno, que constituye uno de los contenidos esenciales de la forma republicana prevista en el artículo 1º. de la Constitución nacional... Considérese que la reforma fue fruto de la voluntad tendiente a lograr, entre otros objetivos, la atenuación del sistema presidencialista⁶” Y agregaron: “El texto nuevo es elocuente... la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país, especialmente desde 1989”⁷
En el caso “Guida”⁸, Petracchi⁹ recordó la formulación de este principio general. Y eso mismo vuelve a suceder en la causa “Kupchik”¹⁰, en el voto de mayoría¹¹.
Por último, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también sostuvo una postura similar respecto a las facultades legislativas en cabeza del Poder Ejecutivo. Así, expresó que dichos actos son válidos siempre que “estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención”¹².
Aclarada la cuestión referida a cuál es el principio rector en la materia, corresponde evaluar los diversos requisitos, sustantivos y formales, que existen como prerrequisito para la validez de los decretos de necesidad y urgencia.
I.1.2. Requisitos sustantivos
Las “circunstancias excepcionales”.
El primer punto al que hace referencia nuestra Constitución es la situación fáctica que debe darse para la validez del dictado de los decretos de necesidad y urgencia.
Estas “circunstancias excepcionales” deben proyectarse consecuentemente en la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes.
La Corte Suprema, respecto a este requisito fáctico, ha sostenido en el caso “Video Club Dreams”¹³ que “debe existir una situación de grave riesgo social¹⁴“, Con mayor detalle, Boggiano, en su voto concurrente, agregó que “la mera conveniencia de que por un mecanismo más eficaz se consiga un objetivo de gobierno en modo alguno justifica la franca violación de la separación de poderes”. Además, en los autos “Della Blanca¹⁵”, en los que el a quo había declarado inconstitucional el Decreto 1477/89, en lo relativo a la naturaleza no retributiva de los tickets canasta, la Corte, con mayoría integrada por Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano y Bossert, confirmó la decisión. Allí recordó que el Poder Ejecutivo fue dotado de esta facultad “de modo excepcional, para conjurar situaciones límites o peligros de efectos catastróficos”, asegurando que “la única necesidad que justifica el ejercicio de tales poderes excepcionales es la de preservar la vida misma de la nación y el Estado¹⁶”.
Sobre este punto, Quiroga Lavié sostuvo que “la norma viene, con toda claridad, a establecer que frente a una imposibilidad funcional por parte del Congreso para desempeñarse como tal, es que se puede utilizar el instrumento de excepción, pero no en el caso de que se trate de una imposibilidad política, por parte del Ejecutivo, de conseguir los votos de los representantes del pueblo a favor de una iniciativa legislativa suya”.¹⁷
Sólo casos de severos colapsos en la economía nacional que no permitirían sujetar al debate del Congreso Nacional las vías de solución, o supuestos de cierre del Congreso frente a situaciones de guerra u otro tipo de catástrofe que mantenga al Congreso cerrado o impida la espera del debate legislativo por inminencia y gravedad de los daños a reparar, habilitarían el dictado de decretos de este tipo.
La mera circunstancia crítica, entonces, no amerita el dictado de los DNU, si este supuesto fáctico no imposibilita el trámite ordinario de sanción de las leyes nacionales. Bidart Campos expresó que “es muy claro y elocuente; a la mención de excepcionalidad agrega palabras que no soportan tergiversaciones oportunistas; así, cuando dice que las circunstancias excepcionales hacen “imposible” el seguimiento del procedimiento legislativo, hemos de entender que esta imposibilidad no alcanza a alojar una mera inconveniencia ni habilita a elegir discrecionalmente, por un puro criterio coyuntural y oportunista, entre la sanción de una ley y la emanación más rápida de un decreto”.¹⁸
Esta misma exigencia, en cuanto a las consecuencias de las circunstancias excepcionales también ha sido exigida por la Corte Suprema. Así, en el caso ya citado “Verrocchi”¹⁹ , expresó que el estado de necesidad se presenta “... únicamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución... Por lo tanto es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la capital, o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes... Corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”.²⁰
En el caso “Casime”²¹ las disidencias de los doctores Fayt y Vázquez expresan que el Decreto 1285/99 -que modificó el régimen pesquero y estableció que esta reforma tendría vigencia por cuatro años-, “trasunta una intolerable despreocupación respecto de uno de los requisitos referidos por la Constitución -el relativo a la imposibilidad de seguir el trámite ordinario para la sanción de las leyes-, dado que “implica una clara voluntad de asumir con vocación de permanencia funciones que la Constitución le confía al Congreso”.
En la causa “Risolía de Ocampo”²², el voto de Belluscio expresa que la “mera existencia de una crisis económica como la presentada no es suficiente para configurar las circunstancias excepcionales que determinan la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la formación y sanción de las leyes”.²³
Por último, la Corte también ha sostenido que las circunstancias excepcionales deben ser reconocidas por el propio Congreso de la Nación.²⁴
Las materias prohibidas
El segundo punto que establece el artículo en cuestión es una prohibición absoluta para el dictado por el Poder Ejecutivo de DNU: nunca se podrán dictar decretos de necesidad y urgencia que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de partidos políticos. Tal como lo sostiene Balbín, “las materias vedadas constituyen una reserva legal, es decir una actividad excluida”²⁵. La prohibición de dictar decretos de urgencia de sustancia penal o tributaria tiene como objetivo reforzar el principio de legalidad, que en esos temas ya estaba asegurado en la Constitución (artículos 17° y 18° de la Constitución).
Respecto al principio de legalidad tributaria, la Corte Suprema ha sostenido la invalidez de diversos decretos que han modificado normativa tributaria por encontrarlos violatorios al principio aquí comentado. Así, en el caso ya citado “Video Club Dreams”²⁶ , la Corte declaró la inconstitucionalidad de un tributo creado por el Decreto de necesidad y urgencia 2736/91, con las modificaciones del 949/92, porque creó un hecho imponible distinto del previsto por Ley 17.741, obviando el principio de legalidad tributaria. Criterio que repetiría en el caso “Berkley Internacional ART”²⁷ , donde consideró inconstitucional el Decreto 863/98, por cuanto creó una tasa que percibiría la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) sobre la recaudación que efectúa en favor de aquélla.
Por otro lado, las últimas dos prohibiciones –que repetimos, resultan absolutas- encuentran su razón de ser en la preservación de las reglas del proceso democrático y la competencia electoral²⁸.
La Corte IDH, en el caso antes citado, ha seguido esta línea al expresar que a través del procedimiento democrático de sanción de leyes “no sólo se inviste a tales actos del asentimiento de la representación popular, sino que se permite a las minorías expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente”²⁹. Y que “la reserva de ley para todos los actos de intervención en la esfera de la libertad, dentro del constitucionalismo democrático, es un elemento esencial para que los derechos del hombre puedan estar jurídicamente protegidos y existir plenamente en la realidad. Para que los principios de legalidad y reserva de ley constituyan una garantía efectiva de los derechos y libertades de la persona humana, se requiere no sólo su proclamación formal, sino la existencia de un régimen que garantice eficazmente su aplicación y un control adecuado del ejercicio de las competencias de los órganos”³⁰.
La motivación
El tercer requisito sustantivo se deriva del principio republicano de gobierno plasmado en el artículo 1º de la Constitución Nacional³¹ y es la exigencia de la motivación que todo decreto de necesidad y urgencia debe tener para su legitimidad y legalidad.
Como la doctrina lo sostiene, la motivación “es la explicitación de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que fundamentan la emanación del acto. Asimismo, esta motivación debe ser suficiente”³², es decir, que no debe ser vaga o genérica. En este mismo sentido, Gordillo sostiene que “la garantía de la fundamentación del acto no es una cuestión secundaria, instrumental, prescindible, subsanable. Así como una sentencia no es tal si no está fundada en los hechos y en el derecho, la decisión administrativa inmotivada es abuso de poder, es arbitrariedad, sistema autoritario de gobierno, si no tiene la simple y humilde explicación que la coloca por debajo del derecho y no por encima de los hombres. Con base en los hechos del caso y no con invocaciones abstractas y genéricas aplicables a una serie indeterminada de casos”³³.
Por esto mismo, tanto en el mensaje que da cuenta del dictado del decreto emitido por el Poder Ejecutivo, como en sus considerandos, se deben precisar siempre qué acontecimientos han producido la causa constitucional o hecho habilitante para su emisión, cuáles son los bienes que desea preservar a través de su dictado, las razones por las cuales no puede resolver la emergencia mediante mecanismos ordinarios y sí mediante el decreto que se emite.
Por otro lado, el cumplimiento de este requisito permitirá que el Poder Judicial controle la causa del acto, es decir, si existió una auténtica urgencia, por qué fue imposible superar la situación por medio del trámite legislativo ordinario, y si hubo una genuina necesidad de dictar la medida en forma inmediata³⁴ . Así, “la motivación se transforma en un principalísimo elemento para que la justicia controle la legitimidad y se traduce en un medio de prueba de primer orden para conocer la realidad del obrar de la administración”³⁵.
También respecto a este requisito, la Corte ha hecho expresas consideraciones interpretativas. Así, en “Video Club Dreams”³⁶ se sostuvo que los motivos que impulsaron el dictado del Decreto 2736/91 “no se exhiben como una respuesta a una situación de grave riesgo social que hiciera necesario el dictado de las medidas súbitas como las tratadas”. En “Sallago”³⁷, Belluscio y Bossert sostuvieron que la “mera invocación que el decreto hace de la crisis de la marina mercante nacional, no basta para demostrar que ha sido imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes en materia laboral”. En la causa “Smith”³⁸, el voto concurrente de Fayt deja establecido que “tal afectación a los mentados principios constitucionales -se refiere a los que protegen el derecho de propiedad-, dada la gravedad que reviste y la ausencia de razones decisivas que justifiquen la exigencia legal que la provoca, no puede entenderse como fruto de una reglamentación razonable”³⁹.

La razonabilidad
Como cuarto requisito, todo decreto de necesidad y urgencia debe ser razonable. En nuestro ordenamiento jurídico el control de constitucionalidad tiene numerosas facetas y pautas para su aplicación, entre las cuales se encuentra el estándar jurídico de la razonabilidad. Esto implica que toda vez que se ejerza el control judicial de razonabilidad sobre los actos estatales, no se está haciendo otra cosa que llevar adelante un tipo de control de constitucionalidad.
Este control exige verificar, objetivamente, una relación de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin buscado con la medida y razonabilidad respecto de las circunstancias que dan lugar a su dictado. Tal como Bidart Campos lo sostuvo, la razonabilidad “exige que el “medio” escogido para alcanzar un “fin” válido guarde proporción y aptitud suficiente con ese fin, o bien, que se verifique una “razón” valedera para fundar tal o cual acto de poder”⁴⁰.
La Corte Suprema sostuvo esta idea en el caso “Sallago”⁴¹, donde la disidencia de Fayt señaló que el test de razonabilidad entre la emergencia y la disposición concreta comprende: “1) Que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; 2) Que tenga como finalidad legítima la de proteger los intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos; 3) Que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias, y 4) Que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria”⁴².
La temporariedad
Por último, dado que el decreto sólo es válido ante la existencia de circunstancias excepcionales y dado que éstas tienen una perdurabilidad determinada (la emergencia es, por propia definición, temporaria), el acto del Poder Ejecutivo debe tener una vigencia acotada, es decir, sujeta a término.
Ya en 1959 la Corte sostuvo, respecto a las medidas en emergencia, que “la emergencia dura el tiempo que duran las causas que la han originado”⁴³.
La consecuencia práctica de esta exigencia es que el decreto debe fijar explícitamente el plazo temporal durante el cual tendrá vigencia, que será el que se presuma razonablemente durará la emergencia o bien el indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria.
I.1.3. Requisitos formales: análisis de la Ley 26.122
Cuando se piensa en los roles que debe asumir el Poder Legislativo, tendemos a darle una mayor relevancia a la función de dictar leyes. Sin embargo, tal como lo sostiene el Dictamen del Consejo por la Consolidación de la Democracia: “no se debe dejar de lado otros que tienen mucha trascendencia, como por ejemplo el rol de control sobre el Poder Ejecutivo.” Esta función “resulta indispensable para el correcto desarrollo de las instituciones estatales democráticas y las defensas de las garantías individuales”. En este mismo sentido, De Vergotini sostiene que el Parlamento cumple en las democracias dos funciones: la función de orientación política y la función de control⁴⁴. Con relación a esta segunda función, “el contralor del gobierno por parte del Parlamento comprende, por cierto, la constitucionalidad y legalidad de sus actos”⁴⁵.
Por tanto, existen condiciones de carácter formal o procedimental que debe cumplir el acto para que sea válido. Respecto a la función de control de los órganos de gobierno mencionada, el mismo artículo 99 inc. 3 prevé que “el jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.
Por lo que resulta patente que dicho artículo le atribuye al Congreso Nacional el importantísimo deber de proteger el sistema republicano y la división de poderes y con esto aminorar el hiperpresidencialismo.
El Congreso Nacional, desoyendo el mandato constitucional, demoró 12 años la sanción de la norma que reglamenta la Comisión Bicameral Permanente encargada de controlar la legalidad de las disposiciones emitidas por el Poder Ejecutivo. La Ley 26.122 merece severas críticas, que ponen en tela de juicio su constitucionalidad. Debe rechazarse firmemente la idea de que la Constitución ha dejado amplios márgenes a la ley reglamentaria para fijar el alcance y el trámite de la intervención parlamentaria. La regulación prevista en la Carta Magna debía respetar límites muy precisos, determinados por la división de poderes, el carácter restrictivo y excepcional del reconocimiento de las facultades legislativas al Ejecutivo y la prohibición tajante de todo tipo de sanción ficta, entre otros principios y reglas constitucionales. Cayuso sostiene que “tal tipo de reglamentación no podría sortear la tacha de inconstitucionalidad”⁴⁶.
La Ley 26.122 adolece de diversos problemas constitucionales, entre los que se destacan los siguientes:
a.1. Pronunciamiento de ambas Cámaras
La Constitución Nacional ha establecido que el Poder Legislativo estará conformado de manera bicameral: la Cámara de Diputados y, la Cámara de Senadores. Una representa al pueblo de la Nación- y con ello el principio democrático- y la otra, a los estados locales resguardando, así, el sistema federal⁴⁷ . El bicameralismo permite una instancia de revisión más a las decisiones tomadas e implica un debate más amplio y representativo, con lo cual aquellas normas que surjan de esta mayor deliberación tendrán mayor legitimidad. Así, la Carta Magna establece en el artículo 78 que “Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su origen, pasa para su discusión a la otra Cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen; y si también obtiene su aprobación, lo promulga como ley” y en el artículo 82 que “La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta.”
Una interpretación armónica de ambos artículos permite concluir que, por un lado, se requiere el pronunciamiento expreso y positivo y, por otro, que ambas Cámaras deben pronunciarse. Pero la Ley 26.122 determina que para que un DNU sea rechazado se requiere la voluntad afirmativa tanto de la Cámara de Diputados como de la de Senadores. Así, el artículo 22º expresa que “Las Cámaras se pronuncian mediante sendas resoluciones. El rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el art. 82 CN. Cada Cámara comunicará a la otra su pronunciamiento de forma inmediata.” Y el artículo 24º expresa que “El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia”. (El resaltado nos pertenece). Cabe preguntarse qué sucedería si una de las dos Cámaras se pronuncia a favor de la validez del decreto y la otra en su contr. La solución que parece aportar la Ley 26.122 sería que dicho decreto es válido, contraviniendo la letra de la Constitución⁴⁸.
En conclusión, la sanción de una ley bajo los procedimientos constitucionales requiere de la aprobación de ambas Cámaras, por lo que el tratamiento de los decretos de promulgación parcial debe cumplir con los mismos recaudos para ganar validez.
b.2. El silencio del Congreso Nacional
¿Qué sucede si el Congreso no se pronuncia ni a favor ni en contra de la validez?
Volvamos a recordar el artículo 82 de la Constitución Nacional: “La voluntad de cada cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta”. La constitución nacional es clara al respecto: el silencio no puede ser considerado como voluntad positiva. Sostiene Quiroga Lavié que “La exigencia constitucional de manifestación expresa de la voluntad de las Cámaras, así como la prohibición de la sanción ficta, se aplica a toda la actividad que realicen aquéllas dentro de su competencia. Por ello la norma no especifica que se trata de la sanción de las leyes, sino que lo sostiene para “todos los casos”. Las resoluciones de ambas Cámaras o de las comisiones bicamerales, cuando estén habilitadas para ello, especialmente si ejercen la potestad de control de los actos del Ejecutivo, precisan también de manifestación expresa. (...) Frente a la clara prohibición constitucional de la sanción tácita de las leyes, no podrá inferirse un razonamiento lógico de ninguna naturaleza dirigido a convalidar una habilitación legal en sentido contrario”⁴⁹.
Pero, la Ley 26.122 establece en sus artículos 22 y 24 que “Las Cámaras se pronuncian mediante sendas resoluciones. El rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Constitución Nacional” y que “el rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia”, respectivamente.
Se puede inferir que la voluntad política ha sido la de otorgarle al silencio un carácter convalidante, contrario a la norma constitucional⁵⁰ . Al respecto, Cayuso afirma que el principio que se desprende de la regla enunciada en el artículo trascripto, “es que no habiendo pronunciamiento expreso del órgano legislativo, sea ratificando o rechazando, los decretos pierden validez y son nulos de nulidad absoluta. La regla constitucional es la invalidez salvo que se den determinadas condiciones, por lo tanto la disposición infraconstitucional que invierta el principio general es inconstitucional”⁵¹. En esta misma línea, María Angélica Gelli sostiene que el “silencio” de las Cámaras o el rechazo de alguna de ellas “implicará la caducidad del decreto”, ya que “el silencio del Congreso no posee efecto convalidatorio”⁵².
Por último, es interesante resaltar que la interpretación sobre la validez del silencio como aprobación ficta o tácita es opuesta a la que rige en las constituciones de España, Italia y la de la Ciudad de Buenos Aires, por citar sólo unos casos, en las que si los decretos de necesidad y urgencia no son ratificados en un plazo determinado (en general de 30 o 60 días) pierden vigencia. Este criterio es el único compatible con el principio republicano de la división de poderes establecido en el primer artículo de la Constitución Nacional.⁵³
c.3. Las limitaciones impuestas al Congreso Nacional
La Ley 26.122, determina en su artículo 23 que “las Cámaras no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptación o rechazo de la norma mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes”.
Ante los supuestos fácticos que la Constitución habilita para el dictado de los decretos de necesidad y urgencia, resulta particularmente relevante la participación activa del Congreso Nacional, por ser el poder dotado de mayor legitimidad democrática y encontrarse en él representadas todas las perspectivas de la sociedad. Su intervención sin cortapisas es una barrera contra la discrecionalidad. Como dice Balbín, “la función del Congreso no puede quedar circunscripta solamente a la aprobación o derogación de los DNU, ya que como titular de la potestad legislativa y responsable del control sobre el Poder Ejecutivo, puede introducir modificaciones en su texto”⁵⁴.
La participación del Congreso introduciendo enmiendas o modificaciones, constituye la mejor forma de evitar una excesiva acumulación de facultades en el Ejecutivo y contribuye a la atenuación del presidencialismo exacerbado. Por otro lado, es la única forma de garantizar el debido respeto a las minorías parlamentarias. Por estas razones este artículo es inconstitucional.
d.4. Subsistencia del control judicial de constitucionalidad
No está de más resaltar que el Poder Judicial preserva toda su potestad de controlar la constitucionalidad de la legislación dictada bajo delegación o por decretos de necesidad y urgencia. Por una parte, los jueces tienen el deber de someter la legislación en cuestión al escrutinio sobre su concordancia con la Constitución Nacional, como lo tienen respecto del resto de la legislación. Por otra parte, la propia Ley 26.122 debe caer bajo el análisis cuidadoso de los magistrados, por tratarse de una norma que afecta delicados equilibrios de poder y regula trascendentes disposiciones constitucionales.

II. Análisis en particular del Decreto 1472/08.
El Decreto 1472/08 viene a disponer una ampliación presupuestaria a la Ley Nº 26.337, que oportunamente aprobara el Presupuesto General de la Administración Nacional para el Ejercicio 2008º.
En primer término, no están dadas las condiciones de necesidad y urgencia exigidas por el artículo 99, inciso 3º, como para que el Poder Ejecutivo use estas atribuciones excepcionales allí previstas. Nada impide que se someta al Congreso, a través de uno o más proyectos de leyes, la normativa en discusión, para que este se expida sin limitaciones en ejercicio pleno de sus potestades constitucionales, sin los estrechos límites que le impone el tratamiento de un decreto de necesidad y urgencia.
En segundo término, debe destacarse la clara improcedencia de introducir una ampliación presupuestaria a través de un Decreto de Necesidad y Urgencia, por cuanto la aprobación del Presupuesto es una decisión de enorme relevancia política en el que se plasma un modelo social y económico para el país.
La atribución de sancionar el presupuesto general de gastos es central en nuestro sistema institucional y es una facultad privativa del Poder Legislativo. El Congreso de la Nación es el órgano con legitimidad democrática directa en el que se encuentran representadas las voces de los diferentes sectores de la sociedad y, además, constituye el ámbito de participación de las provincias en las cuestiones nacionales. Este criterio ha sido plasmado en la Constitución Nacional. En forma clara, ésta dispone, en su artículo 75 inciso 8, que corresponde al Congreso de la Nación fijar anualmente el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, sobre la base del programa general de gobierno y el plan de inversiones públicas. Consecuentemente, toda decisión que no respete esta facultad privativa del Congreso Nacional resulta inconstitucional. La misma conclusión surge de la interpretación armónica de los artículos 99, 76 y 29 de la Carta Magna, que vedan la posibilidad de que el Poder Ejecutivo se arrogue atribuciones propias del Poder Legislativo. La participación activa de todos los representantes del pueblo ofrece mayores garantías de que la decisión final asigne recursos para cubrir gastos de una forma más imparcial, dando mayores garantías para que los derechos consagrados a favor de todos los habitantes de la Nación se efectivicen.
El hecho de que la propia Constitución Nacional haya establecido un sistema específico para la propia formación y sanción de la ley de presupuesto, y dispuesto que debe tener origen en la Cámara de Diputados de la Nación, demuestra que esta dentro de la zona de “reserva de ley” que torna en una materia absolutamente vedada el dictado de un decreto de necesidad y urgencia.
La sanción de la ley de presupuesto por parte del Congreso de la Nación garantiza el ejercicio del control público sobre los gastos de gobierno, propio de un sistema republicano como el nuestro, establecido en el artículo 1º de la Constitución Nacional. Este procedimiento constituye la mejor forma de evitar una excesiva acumulación de facultades en uno de los poderes del Estado, con los riesgos que ello conlleva. La participación activa del Congreso Nacional es funcional a la reducción del sistema hiperpresidencialista existente y es la mejor forma de garantizar el debido respeto a las minorías parlamentarias.
Como se señaló, el presupuesto es una herramienta fundamental a los fines de garantizar el pleno respeto a los derechos de los habitantes. Prácticamente todos los derechos, sean civiles, políticos, económicos y culturales, requieren dinero del erario público para ser satisfechos y protegidos. Por ello es, que confiamos en el Congreso Nacional la facultad de ponderar los diferentes intereses y discutir acerca de las mejores formas de invertir los recursos existentes. Tanto mayorías como minorías tienen el pleno derecho de discutir y debatir aquellas decisiones que afectarán sus vidas y derechos. Hay que ser taxativos en este sentido: si el presupuesto es necesario para satisfacer derechos de los habitantes, su diseño debe realizarse en un contexto de deliberación, que pondere los intereses de todos los posibles afectados por la decisión final. Como sostiene Nino, la democracia es normativamente valiosa solo si se ofrecen oportunidades de participación igualitaria en la discusión, es decir, solo si las voces de todos los potencialmente afectados por la decisión final están adecuadamente representadas. Ampliar los canales de participación promueve mayores y mejores posibilidades de acceder a umbrales mínimos de protección de derechos. Cuanto mayor sea la posibilidad de expresar intereses en la arena pública, mayor es la posibilidad de que la decisión final contemple imparcialmente esos intereses.
Por ello nuestro sistema institucional confía las decisiones más relevantes en términos de satisfacción y protección de derechos al Poder Legislativo. Como señaló la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “...la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de los cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución”⁵⁵ (Opinión Consultiva OC 6/86 del 9 de mayo de 1986, considerandos 22 y 24).
Sin embargo, el Decreto 1472/08, pretende solapadamente evitar la discusión de tópicos que deberían ser incluidos en la sanción de la próxima ley de presupuesto, a los fines de evitar el debate público y el debido control y ejercicio del Congreso de la Nación, así como un verdadero acceso a la información sobre los ingresos y las decisiones respectivas a los gastos de los recursos públicos, en una situación en la cual los derechos de millones de ciudadanos y ciudadanas son violados diariamente. La discusión de las decisiones respecto de cómo emplear estos recursos dejaría al descubierto la finalidad de utilizarlos para otros fines que la protección y promoción de los derechos de la ciudadanía, que el Estado está obligado a garantizar.
II.2.II.1. El Presupuesto y la forma republicana de gobierno.
La Nación Argentina adoptó para su gobierno la forma republicana en virtud de lo dispuesto por el artículo 1° de la Constitución Nacional.⁵⁶ Esta forma de gobierno, entre otras cuestiones, implica la necesidad de contar con una clara división de poderes. En este sentido, los poderes tienen funciones diferenciadas y se controlan mutuamente, constituyendo un verdadero sistema de frenos y contrapesos, destinado a evitar la acumulación de poder y el consecuente riesgo para los derechos y garantías. Precisamente, uno de los objetivos principales de este sistema es dotar al diseño institucional de garantías contra la excesiva concentración de poder por parte de alguno de sus órganos. Como sostiene Gelli “la finalidad perseguida no es otra que evitar el desborde del poder y el peligro para las libertades personales que suscitaría la centralización en la toma de decisiones públicas. Por eso la concentración de poder es rechazada enérgicamente en el artículo 29 de la Constitución Nacional” .
Siempre que se ponga en riesgo la división de poderes diseñada constitucionalmente, se pone en riesgo el debido respeto a las garantías de los habitantes de la Nación. Como resaltó la propia Corte Suprema, en relación con la interpretación de la división de poderes y la disposición constitucional del artículo 29, “la finalidad de la norma ha sido siempre impedir que, alegando motivos de urgencia y necesidad, el Poder Ejecutivo asuma facultades extraordinarias y la suma del poder público, lo que inevitablemente trae aparejada la violación de los derechos fundamentales del hombre libre, que la propia Constitución Nacional garantiza”. Asimismo, para Bidart Campos, “la división de poderes en nuestro Derecho constitucional responde a la ideología de seguridad y control que organiza toda una estructura de contención del poder para proteger a los hombres en su libertad y sus derechos. Es importante reconocer que la estructura divisoria debe interpretarse en torno a la finalidad básica que persigue: evitar la concentración que degenera en tiranía (o totalitarismo), y resguardar la libertad de los individuos”.
En cuanto a la transparencia y la rendición de cuentas en materia presupuestaria, afirma Ekmekdjian que,... “el control público de los gastos y recursos de los dineros del Estado es fundamental para el sistema republicano”. En el mismo sentido, señala Bernard Schwartz: si “las elecciones respecto de las políticas públicas son retiradas del proceso político, también son retiradas del control popular. Permitir que los representantes del pueblo se saquen de encima la responsabilidad respecto de las decisiones en temas de políticas públicas en beneficio de los expertos administrativos, es permitirles votar a favor del paternalismo y en contra de la democracia”.
La sanción de un decreto de necesidad y urgencia pone en evidencia la debilidad del Congreso en el proceso presupuestario, pues limita su rol a aprobar o desechar lo dispuesto por el Poder Ejecutivo, sin poder dar un debate alternativo. El Congreso, en este sentido, es un ámbito de fomento de la transparencia presupuestaria por ser un espacio en el cual los legisladores cumplen su rol como vínculo esencial entre la ciudadanía y el Estado en la asignación de recursos.
II.3.II.2. La violación del artículo 20 de la Ley 24.156
Otro de los vicios insanables del Decreto aquí analizado es la inclusión de artículos modificatorios de leyes, procurando así que dichos artículos adquieran carácter permanente, violando el artículo 20 de la Ley 24.156, conforme al cual las leyes de presupuesto –y menos todavía un DNU-, no pueden contener disposiciones de carácter permanente, ni modificar o derogar leyes vigentes.
El citado artículo 20 establece que “Las disposiciones generales constituyen las normas complementarias a la presente ley que regirán para cada ejercicio financiero. Contendrán normas que se relacionen directa y exclusivamente con la aprobación, ejecución y evaluación del presupuesto del que forman parte. En consecuencia, no podrán contener disposiciones de carácter permanente, no podrán reformar o derogar leyes vigentes, ni crear, modificar o suprimir tributos u otros ingresos.”
En particular, el Decreto 1472/08 reforma en su artículo 8º la Ley de Ministerios, incorporando nuevas facultades para el MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSIÓN PUBLICA Y SERVICIOS para entender en la administración, coordinación y ejecución de las políticas y acciones que hacen al ejercicio de los derechos societarios correspondientes a las participaciones accionarias pertenecientes al ESTADO NACIONAL en las empresas de transporte aéreo comercial.
También, el Decreto aquí analizado, dispone exceptuar la aplicación de dos previsiones legislativas de distintas leyes, lo cual, en los hechos significa modificarlas implícitamente. En efecto, la primera de estas excepciones está contenida en el artículo 7º del Decreto, y se refiere a un artículo de la Ley 11.672 Complementaria Permanente de Presupuesto, en cuyo artículo 63 se dispone en materia salarial que los suplementos o adicionales destinados a reconocer el cumplimiento de funciones ejecutivas, otorgados o que se concedan al personal dependiente de la ADMINISTRACIÓN NACIONAL, tendrán carácter de no remunerativos, no bonificables y no podrán ser considerados para incrementar los haberes de jubilación o de retiro de quienes, siendo titulares de cargos de igual o similar denominación, gocen o gozaren de una prestación previsional cualquiera sea su naturaleza.
La segunda de las excepciones previstas, y una de las disposiciones más graves de este Decreto es la contenida en su artículo 16. Esta se refiere a la inaplicabilidad de la limitación que contempla el inciso a) del artículo 19 de la Carta Orgánica del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA aprobada por Ley Nº 24.144, el cual dispone la prohibición de dicha institución de conceder préstamos al gobierno nacional, a los bancos, provincias y municipalidades, excepto que se traten de cierto tipo de adelantos transitorios hasta una cantidad equivalente al 12% de la base monetaria, lo cual implica comprometer las reservas del Banco Central para el pago de deuda externa en un contexto de la economía mundial en el que la economía de los países debe encontrarse sólida.
De este modo, se pretende salvar los evidentes vicios que contiene el Decreto 1394/08 que dispone la cancelación total de la deuda con el Club de París. Más allá de cualquier consideración económica, que hemos expresado en el proyecto de ley que dispone su derogación por inconstitucionalidad y consecuente nulidad absoluta e insanable, este Decreto viola el Art. 19 de la Carta Orgánica del BCRA dado que el Club de París de ningún modo puede ser considerado un organismo financiero internacional, única excepción prevista por la norma. Esto resulta más que evidente con solo mirar los balances del propio Ministerio de Economía y la categorización diferente utilizada para organismos como el FMI (contenida en organismos financieros internacionales) y la del Club de París, contemplada como “otros organismos oficiales”.
Así, de nuevo disimuladamente, se pretende obviar cualquier discusión en relación con la conveniencia del pago al Club de París y las condiciones que podría tener el mismo, si fuera aprobado, por el Congreso de la Nación, que es el órgano encargado de dictar una ley especial que pueda disponerlo. El Decreto 1472/08 constituye un vulgar disfraz para evitar lo que a todas luces el Poder Ejecutivo Nacional no está facultado a realizar y cuya discusión pública sobre la conveniencia económica de las condiciones del pago pretende eludir.
Fundamentalmente, el decreto cuestionado pretende ocultar la cancelación de la deuda total con el Club de París y salvar el error jurídico y económico imperdonable del dictado del decreto 1394/08 por parte de la Presidenta Cristina Fernández de Kichner. Trata de darle un marco legal que le permita realizar lo que hubiera sido imposible a través de ese decreto y por ello se modifica, inválidamente, la Carta Orgánica del BCRA.
Ahora bien, esto demuestra también que no existía necesidad y urgencia alguna que pueda fundar este decreto. El propio Secretario de Finanzas Lorenzino expresó públicamente que los pagos debían ser negociados con un numeroso grupo de países y, por lo tanto, recién se llevarían a cabo en diciembre. De tal modo, nada impedía a la presidenta enviar un proyecto de ley que permitiera discutir este pago.
Sin embargo, lo que el decreto 1472/08 pretende es justamente lo contrario, es sacar del escrutinio público esa discusión, que en el marco del Congreso de la Nación expondría las dificultades del propio BCRA para afrontar las deudas internacionales contraídas, así como el hecho de que la deuda con el Club de París es una deuda ilegítima, “odiosa”, y moralmente inaceptable, por haber sido contraída en gran parte durante la última dictadura militar. Recordemos aquí, que el propio Congreso de la Nación, en el año 1990, sancionó la Ley Nº 23.854 en la cual rechaza las cuentas de inversión de los años 1976 hasta el año 1983 inclusive.
Por otra parte, el Juzgado Criminal y Correccional Nº 2, a cargo del Juez Jorge Ballesteros, se pronunció sobre la invalidez de la deuda contraída durante la última dictadura militar en los autos caratulados “Olmos, Alejandro s/denuncia”⁵⁷. En julio del año 2000, el juez interviniente determinó la existencia de al menos 477 delitos relacionados con el endeudamiento externo cometidos durante la dictadura militar. Casi el 20% de la toda la deuda se alcanzó a través del financiamiento externo del Club de París, para lo que aquí nos preocupa.
II.3. Algunas consideraciones de carácter económico del Decreto 1472/08.
Por otra parte, en relación con el breve análisis económico del Decreto en cuestión, dada la riqueza del elaborado por la Asociación Argentina de Presupuesto y OBSERVATORIO FISCAL- Administración Financiera Pública – ASAP⁵⁸, reproducimos lo allí expuesto:
“En el día de hoy fue publicado en el Boletín Oficial el Decreto Nº 1472/08, en acuerdo general de Ministros, por medio del cual se modifica el presupuesto de la Administración Nacional para el Ejercicio 2008, con el objeto de ampliar las autorizaciones de gastos del presupuesto vigente, y de incorporar el excedente de ingresos estimados para la totalidad del ejercicio.
Dada la magnitud de las adecuaciones realizadas, que se reflejan en 580 planillas anexas al mencionado Decreto, esta Asociación decidió publicar un parte sintético donde se describe las principales modificaciones al presupuesto vigente originadas por esta medida. Posteriormente, luego de un análisis más exhaustivo, y en caso de considerarlo pertinente, se complementará este análisis con otros partes donde se efectuarán comentarios sobre aspectos más puntuales del contenido de dicha norma legal.

Este Decreto, denominado de Necesidad y Urgencia, establece un refuerzo de $ 36.727 millones en las autorizaciones para gastos corrientes y de capital, y de $ 15.127 millones de las aplicaciones financieras de la Administración Nacional, financiados mediante un aumento de $ 43.106 millones en el cálculo de recursos corrientes (principalmente ingresos tributarios), $ 6.498 millones por utilización de activos financieros y de $ 2.250 millones de nuevo endeudamiento. En consecuencia, el Resultado Financiero presupuestado se incrementa en $ 6.379
millones, mientras que el Resultado Primario –teniendo en cuenta que $ 3.897 millones de los refuerzos para gastos está destinado al pago de intereses de la deuda- aumenta unos $ 10.276 millones, alcanzando el monto de $ 33.959 millones, lo que representa aproximadamente un 3,3% del PIB.
Con esta nueva medida, las ampliaciones de los créditos en lo que va del ejercicio representan un incremento del 25% con relación al presupuesto inicial, casi diez puntos porcentuales más que las ampliaciones de los ejercicios 2004, 2005 y 2006, pero por debajo de lo ocurrido en el ejercicio 2007, cuando alcanzó un 31%.
Con respecto a la distribución institucional del incremento en los gastos corrientes y de capital, se prevén los siguientes destinos: Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social ($ 9.899 mill.); Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios ($ 9.470 mill.); Jurisdicción 91 – Obligaciones a cargo del Tesoro ($ 6.502 mill.); Ministerio de Educación ($ 2.252 mill.); Ministerio de Economía y Producción ($ 1.999 mill.); Jurisdicción 90 – Servicio de la Deuda ($ 1.800 mill.); Ministerio de Defensa ($ 1.366 mill.); Ministerio de Desarrollo Social ($ 939 mill.); Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos ($ 901 mill.); Ministerio de Salud ($ 531 mill.), y otras jurisdicciones ($ 1.068 mill.).
En cuanto a las aplicaciones financieras, la mayor parte de los refuerzos está destinada a incrementar el Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional Público de Reparto, en el ámbito de la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES, $ 5.501 mill.), constituido por los traspasos de los saldos de las cuentas de capitalización individual a las arcas de la ANSES y por rentas de la propiedad. Asimismo, se prevé un incremento de cuentas a cobrar ($ 5.268 mill.), incremento de caja y bancos en el Poder Judicial ($ 754 mill.) y en el Ministerio del Interior ($ 194 mill.), y adelantos a proveedores y contratistas en el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios ($ 193 mill.), entre otros conceptos.
Por su parte, el incremento de endeudamiento mediante préstamos o emisión de títulos ($ 2.250 millones), aprobado mediante el Artículo 5º, tiene como destino al sector energético ($ 1.000 millones) y al de saneamiento de aguas ($1.250 millones). Las restantes activos financieros ($ 6.498 mill.), se componen de venta de títulos y valores ($ 4.550 mill.), disminución de caja y bancos y otros activos financieros ($ 1.387 mill.), obtención de préstamos ($ 217 mill.), incremento de otros pasivos ($ 24 mill.) y otras fuentes ($ 320 mill.).
Adicionalmente, a través de los Artículos 9º, 10 y 11, la medida establece el otorgamiento de avales del Tesoro por un total de U$S 1.783 millones (aprox. $ 5.500 millones) a favor de ENARSA, de AySA S.A. y del Banco de la Nación Argentina, a los efectos de garantizar obligaciones asumidas y por asumir, vinculadas a las áreas de infraestructura energética, de transporte de gas y de saneamiento de aguas.
A su vez, mediante el Artículo 16, este DNU fija las condiciones generales para el cumplimiento del Decreto 1394/2008, en el cual se dispone la cancelación completa de la deuda con el Club de París, y autoriza la colocación de títulos al BCRA para financiar dicha operación.
También se incorporó un aumento del límite de autorización, a la ANSES y a la Caja de la Policía Federal, para el pago en efectivo de sentencias judiciales por deudas provisionales (Artículos 13 y 14). Estos incrementos son $ 183,9 millones y $ 30 millones respectivamente.
Por último, cabe mencionar que el Artículo 8º concede al Ministerio de Planificación, Inversión Pública y Servicios la facultad de entender en los aspectos societarios de las empresas estatales de transporte aéreo comercial.
En cuanto a los motivos que impulsan la medida, en los fundamentos del Decreto se menciona la necesidad de atender los gastos no contemplados en el presupuesto vigente, principalmente a las erogaciones derivadas de las mejoras en las remuneraciones y en las pasividades, y a medidas adoptadas durante el Ejercicio 2007, aunque con posterioridad a la elaboración del Presupuesto 2008. También menciona la necesidad de garantizar el normal funcionamiento de las entidades y jurisdicciones del Estado Nacional, la provisión de bienes y servicios indispensables por su impacto social e incidencia en la actividad económica, y para atender programas de inversiones, transferencias y servicios de la deuda pública.
Cabe señalar que el dictado de un decreto de necesidad y urgencia, que tiene fuerza de Ley, permite evitar las restricciones impuestas por el Art. 37 de la Ley 24.156 de Administración Financiera, que establece que corresponden al Congreso Nacional las decisiones que afectan el monto total del presupuesto y el monto de endeudamiento previsto.

En el Cuadro 2, que se adjunta, se puede observar la distribución a nivel de jurisdicciones, organismos y algunos programas, de los refuerzos en los créditos para gastos corrientes y de capital otorgados por esta medida.”
 

Dada la extensión y complejidad de la cuestión que se desarrolla en las más de 580 páginas del Anexo del Decreto 1472/08, tomaremos en cuenta algunos temas a modo de caso testigo.

II.4.1.II.3.1. MINPLAN. Política de Transferencias
Con relación a la política de energía eléctrica: queremos destacar que conforme surge del Anexo , hay más de $600 millones de transferencias de recursos a empresas privadas, de las cuales no se sabe quiénes son los beneficiarios.

En cuanto a la política de aerotransporte comercial, se dispone de aproximadamente $500 millones de transferencias de recursos a empresas privadas en las cuales nuevamente no se discrimina quiénes son los beneficiarios, ni en qué concepto . Asimismo, se consigna una transferencia a Aerolíneas Argentinas S.A. sin especificar su destino.
 

Con relación a la política de transporte automotor: los $1000 millones de subsidios se dan mediante el fondo fiduciario del SIT, con todos lo problemas en cuanto a la opacidad informativa hartamente conocida. Cabe preguntarse por qué no se transfieren desde el mismo MINPLAN?

La política de inversión de activos financieros consiste en adelantarles $193 millones a proveedores y contratistas.
 

En cuanto a la formulación y ejecución de políticas de transporte ferroviario, si bien en la pág. 205 del Anexo se consignan las empresas del sector privado que recibirán transferencias, en la página siguiente (206), para la misma jurisdicción y programa, se asignan transferencias a empresas privadas sin discriminar por $ 80 millones.
Tampoco se explicitan beneficiarios y conceptos por los cuales se realizan transferencias a entidades financieras por aproximadamente $ 6 millones.
Por otra parte, se asignan más de $ 21 millones de pesos a la Secretaria de Inteligencia sin detallar en qué concepto o para qué finalidades, teniendo en cuenta el aumento presupuestario que ya recibió esta dependencia en la ley de presupuesto vigente en comparación con la del año anterior.
Así, a lo largo de todo el texto del Anexo del Decreto se pueden encontrar ejemplos de transferencias sin ningún tipo de discriminación , o sumas de una significativa relevancia como la asignada a la Oficina Nacional de Control Comercial Agropecuario ($ 1.925.000.000) , sin que exista discusión alguna en relación con sus funciones y el modelo de política agropecuaria a desarrollar.

II.4.2.II.3.2. AVALES
Los avales que están incluidos en el articulado del Decreto cuya validez se cuestiona, tienen tres problemas fundamentales:
a. los avales no se encuentran dentro de las excepciones de la Ley de Solvencia Fiscal (Nº 25.152, art 2º inc f) para aumentar la deuda.
b. se incumple con los presupuestos mínimos en cuanto a los requisitos sobre el registro e información de cada aval, según lo determina la Ley de Responsabilidad Fiscal Federal (Nº 25.917, art 23º; Dec Nº 1731)
c. el mismo cuerpo del expediente (Dec. 1472+ Anexo) no brinda los detalles suficientes sobre los mismos.
Pero, además, ellos suman U$S 1783 millones.
Existe, por lo tanto, un riesgo elevado de exponer patrimonialmente al TESORO NACIONAL al tener que hacerse cargo de un pasivo millonario, sin siquiera tener noción sobre la rentabilidad social que podría tener dicha medida. Recordemos que AYSA ya tiene antecedentes con problemas de repago de deudas (ver nota de Damián Glanz en el Diario Crítica sobre el préstamo otorgado por el ANSES (FGS)). Hoy mismo el TESORO NACIONAL TIENE U$S 15.000 MILLONES DE “ACTIVOS” INVERTIDOS EN DEUDA DE LAS PROVINCIAS, cuyas posibilidades de cobro, IGUAL QUE EL PAGO AL FMI Y AL CLUB DE PARÍS, son prácticamente nulas.
El Decreto en cuestión establece:
“CONSIDERANDO:
…Que corresponde facultar al Órgano Coordinador de los Sistemas de Administración Financiera a otorgar avales del Tesoro Nacional a favor del BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA, con el fin de garantizar las obligaciones adicionales asumidas por los Fideicomisos estructurados para ejecutar la expansión de la red de gas natural, de acuerdo al financiamiento provisto por el Banco Nacional de Desarrollo de Brasil (BNDES) a sus exportadores en el marco del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE INTEGRACIÓN (ALADI).
Que, además, con el fin de garantizar el financiamiento para la adquisición, suministro, construcción, montaje, puesta en marcha, supervisión de la operación y mantenimiento de las centrales de generación Termoeléctrica de Ensenada de Barragán y Brigadier López, corresponde autorizar al Órgano Coordinador de los Sistemas de Administración Financiera al otorgamiento de avales del Tesoro Nacional a favor de ENERGÍA ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA (ENARSA).
Que corresponde arbitrar los medios necesarios para garantizar la concreción de las obras del plan director de la empresa AGUA Y SANEAMIENTOS ARGENTINOS SOCIEDAD ANÓNIMA (AySA) denominadas: Planta Potabilizadora de Agua Paraná de las Palmas y Planta Depuradora de Líquidos Cloacales Berazategui, las que se desarrollarán con financiamiento del Banco Nacional de Desarrollo de Brasil (BNDES) en el marco del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la ASOCIACION LATINOAMERICANA DE INTEGRACION (ALADI).
Que por lo expuesto en el considerando precedente, corresponde autorizar al órgano Coordinador de los Sistemas de Administración Financiera a otorgar avales del Tesoro Nacional a favor de AGUA Y SANEAMIENTOS ARGENTINOS SOCIEDAD ANÓNIMA.”
“Art. 9º — Facúltase al Órgano Coordinador de los Sistemas de Administración Financiera, a otorgar avales a la vista del Tesoro Nacional a favor del BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA, a efectos de garantizar las obligaciones asumidas por los Fideicomisos estructurados para la ejecución de las obras de expansión del sistema de transporte de gas natural, procurando la concreción del financiamiento provisto por el Banco Nacional de Desarrollo de Brasil a sus exportadores, cursado a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE INTEGRACIÓN (ALADI) por un monto de hasta DÓLARES ESTADOUNIDENSES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL (U$S 462.739.000), con más el monto necesario para el pago de los intereses correspondientes.
Considéranse comprendidos dentro de los conceptos del Artículo 2º inciso f) de la Ley Nº 25.152 a los avales que se otorguen en los términos del presente artículo.
Art. 10. — Facúltase al Órgano Coordinador de los Sistemas de Administración Financiera a otorgar avales a la vista del Tesoro Nacional a favor de la empresa ENERGÍA ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA (ENARSA) endosables a favor del vehículo de financiamiento que se constituya y a efectos de garantizar las obligaciones a asumir para la concreción del financiamiento provisto para el proyecto “Adquisición e Instalación de CINCO (5) Centrales de Generación Eléctrica” por un monto de hasta DÓLARES ESTADOUNIDENSES SEISCIENTOS SESENTA MILLONES (U$S 660.000.000) con más el monto necesario para el pago de los intereses correspondientes.
Considéranse comprendidos dentro de los conceptos del Artículo 2º inciso f) de la Ley Nº 25.152 a los avales que se otorguen en los términos del presente artículo.
Art. 11. — Facúltase al Órgano Coordinador de los Sistemas de Administración Financiera a otorgar avales a la vista del Tesoro Nacional a favor de la empresa AGUA Y SANEAMIENTOS ARGENTINOS SOCIEDAD ANÓNIMA (AySA S.A.) endosables a favor del vehículo de financiamiento que se constituya y a efectos de garantizar las obligaciones a asumir para la concreción del financiamiento para las obras del Plan Director de la citada empresa denominadas “Planta Paraná de las Palmas, Planta Berazategui, Margen Izquierdo y Sistema Riachuelo” por un monto de hasta DÓLARES ESTADOUNIDENSES SEISCIENTOS SESENTA MILLONES (U$S 660.000.000) con más el monto necesario para el pago de los intereses correspondientes.
Considéranse comprendidos dentro de los conceptos del Artículo 2º inciso f) de la Ley Nº 25.152 a los avales que se otorguen en los términos del presente artículo.”
Es necesario recordar que, la “deuda pública”, según lo determina la Ley de Administración Financiera, comprende exclusivamente aquellas obligaciones contractuales que surjan de las operaciones de crédito público, que involucran toda la capacidad que tiene el Estado Nacional para endeudarse con el objeto de obtener medios de financiamiento. Supuestamente, dichos medios de financiamiento no pueden ser utilizados para la financiación de gastos operativos ; si bien esta situación está expresamente prohibida, en la práctica no se cumple estrictamente .
Los instrumentos de deuda pública, que dispone el Estado Nacional para concretar las operaciones de crédito público, se encuentran señalados en la Ley de Administración Financiera Gubernamental en su artículo 57 y son los siguientes:
a. La emisión y colocación de títulos, bonos u obligaciones de largo y mediano plazo, constitutivos de empréstitos;
b. la emisión y colocación de letras del Tesoro (cuyo vencimiento supere el ejercicio presupuestario vigente);
c. la contratación de préstamos con instituciones financieras;
d. la contratación de obras, servicios o adquisiciones cuyo pago total o parcial se estipule realizar en el transcurso de más de un ejercicio financiero posterior al vigente;
e. el otorgamiento de avales, fianzas y garantías, cuyo vencimiento supere el período del ejercicio financiero ;
f. la consolidación, conversión y renegociación de otras deudas.
El artículo 58 de la Ley 24.156 clasifica la deuda pública según dos criterios. En este caso en particular nos interesa la clasificación según la naturaleza del deudor. La deuda pública es considerada “directa” cuando el TESORO NACIONAL asume el carácter de deudor principal de la obligación; e “indirecta”, cuando el TESORO NACIONAL se constituye en deudor subsidiario, sea por garantía, aval o fianza otorgada.
Por tanto, la posibilidad de evitar hacerse cargo de este pasivo contingente estará supeditada al desempeño fiscal-financiero de los proyectos en cuestión.
Las Leyes de Solvencia y Responsabilidad fiscal establecen límites al endeudamiento (Ley Nº 25.152, en su artículo 2, inc. f y Ley Nº 11.672 T.O. 2005 – Decreto 1110/05 que en su artículo 52 indica que “Establécese que, en ningún caso, se considerará otorgada la excepción al límite impuestos por los Artículos 2 inc. f y 3 inc. a de la Ley Nº 25.152, de Solvencia Fiscal, si la misma no se encuentra expresamente indicada en la norma respectiva.
Por otra parte, la normativa vigente en materia de avales es la siguiente, que, como se verá, es incumplida por el Decreto que cuestionamos:
a. Ley 25.917 .RÉGIMEN FEDERAL DE RESPONSABILIDAD FISCAL .
Articulo 23.- El Gobierno nacional, los gobiernos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deberán implementar, actualizar sistemáticamente e informar el estado de situación de las garantías y avales otorgados, clasificados por beneficiario, en oportunidad de elevar a las correspondientes legislaturas los respectivos Proyectos de Presupuesto de la Administración General, los que deberán contener una previsión de garantías y avales a otorgar para el ejercicio que se presupuesta.
b. Decreto 1731/2004 . Artículo 23.- Los registros de avales y garantías otorgados que deberán implementar el GOBIERNO NACIONAL, los Gobiernos Provinciales y la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES deberán identificar los beneficiarios, consignándose aquellos casos en los cuales, en cumplimiento de las obligaciones asumidas, se efectúen pagos. Los registros contendrán como mínimo las características que se precisan en el Anexo IV de la presente reglamentación. Una síntesis de dicho registro deberá presentarse en oportunidad de elevar los Proyectos de Presupuestos a las correspondientes legislaturas.

II.4.3.II.3.3. ANSES
El Decreto en cuestión expresa:
“CONSIDERANDO:
…Que resulta necesario incrementar los créditos para la atención de las jubilaciones y pensiones de la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSeS) como consecuencia de la aplicación del Decreto Nº 279 de fecha 19 de febrero de 2008 por el cual se ha elevado a partir de marzo de 2008 el haber previsional mínimo de las prestaciones a cargo del Régimen Previsional Público del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJyP) a la suma de PESOS SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO ($ 655) y de PESOS SEISCIENTOS NOVENTA ($ 690) a partir de los meses de marzo y de julio de 2008 y se han otorgado por el citado Decreto aumentos generalizados en los haberes superiores al mínimo del SIETE CON CINCUENTA POR CIENTO (7,50%) en los meses de marzo y julio de 2008, respectivamente.
Que dichos aumentos tienen efecto sobre las transferencias al INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS (INSSJyP) que se vinculan en forma directa con el nivel de los haberes.
…
Que se prevé incrementar el Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional Público de Reparto (FGS) creado por el Decreto Nº 897 de fecha 12 de julio de 2007 de acuerdo al incremento de los recursos por aportes personales por los traspasos de los saldos de las cuentas de capitalización individual y por rentas de la propiedad.
Que es necesario incrementar el crédito presupuestario para cancelar deudas de origen previsional por la parte que corresponda abonar en efectivo, tanto para la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSeS) como para la CAJA DE RETIROS, JUBILACIONES Y PENSIONES de la POLICÍA FEDERAL ARGENTINA.”

Cuadro 1 Cuadro Financiero de ANSES. Dec. Nº 1472. En miles de pesos.
 

En primer lugar vemos que con este DNU se produce una disminución del resultado financiero (RT-GT= RF) en más de $300 millones. Dentro de los recursos (T) están computados $567,4 millones por parte del Fondo de Garantía de Sustentabilidad. Esto es una sorpresa. Dado que en nuestro pedido de informe cuestionamos que no había una regla explícita de vinculación en el rendimiento que tenían las inversiones perfeccionadas mediante el FGS, esto puede hacer que en haya arbitrariedades en el uso de la misma, computando rentabilidad según convenga electoralmente. En la presentación del proyecto de ley de movilidad el Lic. Bodou destacó que el FGS iba a seguir acumulando fondos (capitalizando la rentabilidad que hubiera) hasta cubrir un año tipo de erogaciones de ANSES, que según él mismo en 4 años se alcanzaba. Es necesaria no solo una regla de vinculación del rendimiento de los activos del FGS, sino como lo solicitamos al tratar el proyecto de movilidad jubilatoria, destacar la necesidad de integrar el FGS al régimen de jubilaciones públicas de reparto, etc.
La información referida a las inversiones financieras del FGS que destaca el considerando del Decreto, no permite hacer ninguna inferencia sobre la calidad de las inversiones. No existe garantía de que los bonos que se compren sean aquellos que ningún privado querría comprar. Recordemos que el congreso tiene muy pocas posibilidades de participar en las decisiones sobre la política de inversión de los activos que aportan y pertenecen a los jubilados presentes y futuros.

II.4.4.II.3.4. ONCCA
El Decreto 1472/08 incrementó el presupuesto en $1.926 millones. En sus considerandos expresa:
“Que en igual sentido cabe destacar el refuerzo presupuestario previsto para la OFICINA NACIONAL DE CONTROL COMERCIAL AGROPECUARIO (ONCCA), organismo descentralizado actuante en el ámbito de la SECRETARIA DE AGRICULTURA, GANADERÍA, PESCA Y ALIMENTOS del MINISTERIO DE ECONOMÍA Y PRODUCCIÓN, destinado a otorgar compensaciones al consumo interno mediante asignaciones a los industriales y operadores que vendan en el mercado interno productos derivados del trigo, maíz, girasol y soja como así también a productores tamberos e industria láctea.”
Cabe traer a colación la crítica realizada por el diario El Cronista en su nota del 15.04.2008. “EL GOBIERNO ENTREGÓ, EN POCO MÁS DE UN AÑO, UNOS $ 350 MILLONES. Hay 1.000 pymes lácteas que reclaman subsidios que sólo cobran 16 empresas.”
“Mientras proseguían ayer las reuniones entre los dirigentes agropecuarios y el Gobierno, y con el nuevo titular de la Oficina Nacional de Control Comercial Agropecuario (Oncca), Ricardo Echegaray, recién entrado en funciones, las pequeñas y medianas industrias lácteas reiteraron su preocupación porque están encerradas en un esquema de precios controlados, sin cobrar las compensaciones que el Estado dispuso a principios de 2007 para paliar el impacto, y de cuyo pago se encarga la Oncca. Están en esta situación unas 1.000 pymes lácteas de Buenos Aires, Córdoba, Santa Fe y Entre Ríos, según precisó a El Cronista Javier Baudino, presidente de la filial cordobesa de Apymel (Asociación de pequeñas y medianas empresas lácteas).
Estas industrias, que según Baudino son responsables de más de la mitad del abastecimiento de quesos en el mercado interno, deben respetar los acuerdos de precios que aceptaron las grandes empresas, agrupadas en el Centro de la Industria Láctea (CIL), para ser competitivas.
Pero ellas no se benefician del subsidio, en primer término porque “la presentación de la documentación es muy engorrosa, y las pymes del sector no tienen gente para destinar exclusivamente a esos trámites”, indica Baudino. Por eso, mientras reconocen que la primera preocupación del Gobierno serán las necesidades del productor lechero, esperan que no se olvide de los pequeños industriales y flexibilice los requisitos “para que se parezcan más a la documentación que le pide al tambero”, indicó el dirigente.
De las 1.000 pymes censadas en el país, 200 están inscriptas en Apymel. De esas, 5 empresas lograron presentar la documentación requerida por la Oncca para recibir compensaciones pero “ninguna recibió todavía la auditoría oficial para saber si pueden ser sujeto de los pagos”, aseguró Baudino.
El presidente de Apymel a nivel nacional, Luciano Di Tella, opinó que el tratamiento del tema es urgente “por el poder distributivo que tienen las pymes lácteas en más de 700 pueblos en el interior”. Una firma promedio tiene un ingreso de leche de 30.000 litros diarios y factura $ 40.000 por día. “Son $ 1,2 millones que cada empresa distribuye al mes. Cada una da empleo a alrededor de 25 personas”, afirma Di Tella.
“Necesitaríamos poder vender a valores 30% más altos”, aseguró José Luis Gagliardi, uno de los dueños de la empresa cordobesa Punta del Agua, que comercializa quesos y leche en polvo y cuyo mayor mercado está en Buenos Aires -seguido por Mendoza- pero también envía productos al norte del país. Su planta elaboradoradora está en la localidad de James Cray, emplea a 130 personas y, si bien los puestos de trabajo no corren peligro, Gagliardi alerta que “compitiendo con grandes empresas compensadas, hay que hacer malabares”.
“No alcanza.
Desde que se instauró el sistema de compensaciones, en febrero de 2007, el Gobierno distribuyó unos $ 350 millones a la industria láctea, entre 16 destinatarios - empresas y cooperativas- pero sólo la mitad de ellas se lleva el 95% de los desembolsos. En el mismo período, las pymes lácteas no recibieron ningún pago.”

II.4.5.II.3.5. LOS FONDOS FIDUCIARIOS
Los fondos fiduciarios constituyen otra de las partidas “para-presupuestarias”. Si bien desde el año 2002, se dispuso su inclusión en la ley de presupuesto, esta incorporación tiene alcances meramente informativos y muy limitados. Esto es así, porque la planilla anexa al Presupuesto no permite identificar, entre otros aspectos, los destinatarios concretos de los recursos o el patrimonio acumulado .
En un contexto de opacidad informativa y discrecionalidad en el manejo de los fondos, los recursos operados a través de los mismos experimentan un crecimiento sostenido.
De la comparación entre el presupuesto 2007 y 2008, es posible destacar que el grueso del incremento de los gastos se concentra en los gastos corrientes, al punto que los gastos de capital disminuyen en términos absolutos . Esto muestra que el diseño macro de estos instrumentos de política se consolidan como alternativas de transferencia de recursos corrientes y, por lo tanto, cada vez menos como inversión .
El detalle de los Fondos Fiduciarios más relevantes (en términos de recursos) contemplados en el presente ejercicio se presenta en el Cuadro 10:

Como se observa, dos fondos fiduciarios concentran la mayor parte de los recursos y los gastos. El Fondo del Sistema de Infraestructura de Transporte representa 58.04% de los gastos y 55.61% de los recursos. El Fondo de Desarrollo Provincial concentra 19.60% de los gastos y 23.67% de los recursos.
Por su parte, el otro fondo fiduciario más relevante en términos de recursos, el Fondo para el Desarrollo Provincial (FDP), concentra la casi totalidad de las fuentes y aplicaciones financieras, que llegan a los $14315.9 millones y $14507.8 millones respectivamente. Estas operaciones debajo de la línea guardan directa relación con la gestión de las deudas provinciales, rescate de las cuasimonedas, etc., que son coordinadas por el Tesoro Nacional. En este caso las transferencias se enmarcan dentro del Programa de Asistencia Financiera para el año 2008. Es decir, que este programa se perfecciona mediante el uso de un fondo fiduciario y a partir de operaciones debajo de la línea.
Esta situación es doblemente inconsistente. En primer lugar este programa de asistencia financiera debería estar dentro del presupuesto de la Administración Nacional, para poder ser analizado y discutido en el parlamento como cualquier programa. En segundo lugar, por ser un objetivo de política del Estado Nacional facilitar la asunción de los pasivos provinciales, la misma debería ir sobre la línea del resultado como establece el actual régimen presupuestario.
Es decir, el proceso por el cual la Nación ha facilitado a las provincias los recursos para atender la amortización de la deuda que éstas mantenían con bancos y organismos internacionales, rescate de las cuasimonedas, etc., se instrumentó a través de los llamados Programa de Financiamiento Ordenado (PFO) , primero y del Plan de Asistencia Financiera a las Provincias (PAF), después. Ambas políticas de financiamiento se perfeccionaron mediante el FDP . Esta característica no es un detalle menor, dadas las citadas anomalías con la que operan los fondos fiduciarios .
Los montos involucrados en el PAF han ido aumentando: $2.610 millones en 2005 , $4.083 millones en 2006 y $ 5.151 millones en 2007. El PAF, según lo presupuestado para el año 2008, asciende a $ 6.607 millones. El Decreto 1472/08 propone incrementar el presupuesto del PAF en $ 4.890 millones, considerando “Que se incrementan las Aplicaciones Financieras correspondientes al Fondo Fiduciario Para el Desarrollo Provincial para restituir créditos con el fin de continuar con la ejecución del Programa de Asistencia Financiera hasta el fin del ejercicio.”
En síntesis, y para finalizar, este Decreto de Ampliación del Presupuesto 2008 fortalece el abuso en el uso de los fondos para-presupuestarios característicos de la actual gestión de gobierno. Asimismo, consolida la práctica de canalizar por vías financieras, operaciones que deberían realizarse mediante las inversiones financieras que se corresponden a los gastos de capital. Se formalizan manejos inter-jurisdiccionales por fuera de las normas básicas que rigen la relación entre la Nación y las Provincias. Ello permite, a la vez, hacer un uso arbitrario y discrecional de los fondos, y mantener cautivas a las provincias que requieren de ellos para su subsistencia básica, convirtiéndolos en rehenes políticos de las decisiones del poder central.
Este Decreto, además, responde a un proceso paulatino destinado a ampliar las funciones de las agencias ejecutivas en desmedro del Congreso Nacional, acentuando nuestro sistema hiperpresidencialista y reduciendo las oportunidades de diálogo y deliberación, con la consiguiente violación de garantías ciudadanas y de las minorías parlamentarias que encuentran numerosas dificultades para alzar su voz.
Esta debilidad del Congreso en el proceso presupuestario limita su rol como ámbito de fomento de la transparencia. Al representar a los ciudadanos y a las provincias, los legisladores son un vínculo esencial entre la ciudadanía y el Estado en la asignación de recursos. Empero, mediante este Decreto, el Congreso Nacional no hace más que abdicar sus funciones y trasladarlas hacia poderes unipersonales y carentes de los beneficios de la deliberación pública.

Por todas las razones enunciadas, el Decreto en análisis debe ser rechazado por su inconstitucionalidad y consecuente nulidad absoluta e insanable.

Marcela V Rodríguez

1. Nino, C.; “Fundamentos de derecho constitucional”; Astrea, Bs.As., 2ª reimpresión, 2002, p. 523.
2. Ver el caso, por ejemplo, del lanzamiento del Plan Austral durante la presidencia de Alfonsín.
3. CSJN; 27/12/1990; “Peralta, Luis A. y otro c. Estado nacional (Ministerio de Economía -Banco Central-)”; LA LEY 1991-C, 158.
4.  Fallos 281:147 y otros.
5. CSJN; 19/08/1999; “Verrocchi, Ezio c/Administración Nacional de Aduanas”; LA LEY 2000-A, 88.
6. Considerando 7°.
7. Considerando 8°.
8. CSJN; 02/06/2000; “Guida, Liliana c/Poder Ejecutivo”; LA LEY 2000-C, 828.
9. Cons. 8° de su disidencia.
10. CSJN; 17/03/1998; “Spak de Kupchik, Luisa y otro c/Banco Central y otro”; Fallos 321:366.
11. Cons. 14°.
12. Corte IDH; Opinión Consultiva OC-6/86; de 9 de Mayo de 1986, párr. 36.
13. CSJN; 06/06/1995; “Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía”; LA LEY 1995-D, 247.
14. Cons. 15°.
15. CSJN; 24/11/1998; “Della Blanca, Luis E. y otro c/Industria Metalúrgica Pescarmona S.A.”, LA LEY 1999-B, 415.
16. Cons. 4°.
17. Quiroga Lavié, H.; “Constitución Argentina comentada”, p. 621.
18. Bidart Campos, Germán, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Ediar, Buenos Aires, 1995, t. VI, p. 433.
19. Op. Cit.
20. Op. Cit., considerando 9°.
21. CSJN; 20/02/2001; “Casime, Carlos A. c. Estado nacional”; DT 2001-A, 775.
22. CSJN; “Risolía de Ocampo, María J. c/Rojas, Julio C. y otros”, Fallos 323:1934.
23. Cons. 7°.
24. Fallos 173:65.
25. Balbín, C.; “Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia”; La Ley, 2004, p. 119.
26. Op. Cit.
27. CSJN; 21/11/2000; “Berkley International ART c/Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos”, Fallos 323: 3770.
28. Para ver un análisis pormenorizado de los casos en los que la Corte Suprema se ha expedido sobre la validez de los decretos de necesidad y urgencia respecto a las materias que éstos trataban, ver Ventura, A.; “Los decretos de necesidad y urgencia: un salto a la vida constitucional”; Revista Latinoamericana de Derecho, n° 1.
29. Corte IDH; Op. Cit., párr. 22.
30. Op. cit., párr. 24.
31. “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución”.
32. Buj Montero, M.; “El acto administrativo: elementos” en “Manual de derecho administrativo”; Farrando, I (coordinador); Depalma, 2000, Bs.As., p. 197.
33. Gordillo, A.; “Tratado de derecho administrativo”; T. III, 9º edición, Bs. As., F.D.A., 2007, p. 13.
34. Hutchinson, T.; "Los procedimientos de urgencia en el derecho administrativo argentino", nota que forma parte del libro Estudios jurídicos en memoria de Alberto Ramón Real, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1996, p. 300.
35. Tawil, Guido Santiago y Monti, Laura Mercedes, La motivación del acto administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1998, p. 83. Cabe recordar que el artículo 7o. de la Ley de Procedimientos Administrativos incorporó la motivación como uno de los requisitos esenciales del acto, cuya ausencia deriva en la nulidad.
36. Op. Cit.
37. Op. Cit.
38. CSJN; 01/02/2002; “Banco de Galicia y Buenos Aires s/ solicita intervención urgente en: Smith, Carlos c/P.E.N. s/sumarísimo”; LLP 2002, 112.
39. Cons. 11°.
40. Bidart Campos, G.; Op. Cit., p. 805.
41. CSJN; 10/10/1996; “Sallago Alberto c/Astra CAPSA”; La Ley 1998-C, 950.
42. Cons. 4°.
43. CSJN ; 15/05/1959; “Nadur, Amar c/Borelli, Francisco”.
44. De Vergotini; “Derecho constitucional comparado”, Madrid, 1987. Citado en Nino, C., Op. Cit., p.531.
45. Op. P. 535.
46. Carlos Menem, por ejemplo, ha dictado desde el año 1989, 545 decretos de necesidad y urgencia. Fernando De la Rúa, a su vez, dictó entre los años 1999-2001, 73 decretos y Néstor Kirchner, por último, 201 decretos entre los años 2003 y 2006. Para mayor detalle, ver Astarita, M.; “El uso de decretos bajo el Gobierno de Kirchner”; inédito.
47. Susana Cayuso, "La delegación legislativa, los decretos de necesidad y urgencia y la promulgación parcial. Control político real o aparente”; LA LEY 2006-D, 1435.
48. Gelli, M.A.; “Constitución Nacional comentada y concordada”; La Ley, 2002, p. 439.
49. Op. Cit.
50. Millón Quintana, J. y Mocoroa, J.M.; “El presidencialismo sin happy ending. A propósito de la ley 26122 y los decretos de necesidad y urgencia”; JA 2007-I-1328.
51. Cayuso La delegación legislativa, los decretos de necesidad y urgencia y la promulgación parcial. Control político real o aparente LA LEY 2006-D, 1435.
52. Gelli, M.A.; Op. cit., p. 697.
53. Perez Sanmartino, Osvaldo A.; “La reglamentación de los decretos de necesidad y urgencia. Un remedio peor que la enfermedad”; La Ley, Sup.Act 17/08/2006, 1.
54. Balbín, C.; Op. Cit. p.123. En el mismo sentido, Pérez Hualde “Decretos de necesidad y urgencia”, Ed. Depalma, 1995, p. 252.

55. Opinión Consultiva OC 6/86 del 9 de mayo de 1986, considerandos 22 y 24
56. Op.Cit.
57.  Expte. 14.467.
58. Parte de Prensa 7/2008 Martes 16 de septiembre de 2008.
59.  Anexo Decreto1472/08. Pág. 208.

60.  Anexo, Pág. 203.

61. Anexo, Pág. 204.
62. Anexo, Pág. 213.
63. Anexo, Pág. 282.
64. Anexo, Pág. 63
65. Ver, por ejemplo, Anexo, Pág 88.
66. Anexo, Pág. 190.
67.  En el actual sistema de crédito público, el destino de los recursos captados queda reservado exclusivamente a inversiones reproductivas, atención de casos de evidente necesidad nacional, reestructuración de su organización o refinanciación de sus pasivos, quedando expresamente prohibido su uso para financiar gastos operativos, excepto gastos para asistencia técnica financiados por organismos multilaterales de crédito.
68. Las sucesivas leyes de presupuesto sancionadas en lo últimos años se han caracterizado por el desequilibrio entre recursos genuinos y gastos, y tal como se señalara en la introducción, ese desequilibrio debió cubrirse con endeudamiento. La sanción de la Ley Nº 25152/99 de solvencia fiscal, ha intentado encauzar esta situación pero su cumplimiento también fue desvirtuado.
69. De este modo se asigna al endeudamiento indirecto similar tratamiento que al resto de las operaciones de crédito público. A su vez, no se lo considera un gasto, por cuanto estaría sujeto a una eventualidad o contingencia sujeta al cumplimiento del avalado, aunque tampoco se constituye una previsión sobre la misma.
70. Según destaca el Manual de Crédito Público (1999) “el aval es una forma peculiar de garantía por la que el Estado Nacional se obliga accesoriamente para el cumplimiento de una obligación crediticia contraída por una entidad pública, privada o mixta” con características que brindan “mayores seguridades y medios más expeditivos (…) a favor del acreedor, pudiendo accionar directamente contra el Estado, sin necesidad que haya extinguido el contrato.”
71.  Ley 25.917 .REGIMEN FEDERAL DE RESPONSABILIDAD FISCAL. CAPITULO V. ENDEUDAMIENTO. Creación. Transparencia y gestión pública. Gasto público. Ingresos públicos. Equilibrio financiero. Endeudamiento. Consejo Federal de Responsabilidad Fiscal. Disposiciones varias. Disposiciones transitorias. Sancionada: Agosto 4 de 2004 .Promulgada: Agosto 24 de 2004.
72. Decreto 1731/2004 .REGIMEN FEDERAL DE RESPONSABILIDAD FISCAL. Apruébase la Reglamentación de la Ley Nº 25.917, que tendrá vigencia a partir del 1 de enero de 2005. Determinación de las funciones que les corresponden a distintas áreas del Ministerio de Economía y Producción en su carácter de autoridad de aplicación del Régimen, hasta tanto se constituya el Consejo Federal de Responsabilidad Fiscal. Bs. As., 7/12/2004.

73. Anexo, Pág. 190.

74.  Al respecto ver lo señalado en A. Barbeito y C. Rodríguez Enríquez (2005) “Presupuesto 2006: La distribución tendrá que esperar”. Ciepp: Análisis de Coyuntura Nro. 9. Mayores detalles sobre el funcionamiento de los fondos fiduciarios en Argentina pueden obtenerse de R. Lo Vuolo y F. Seppi (2006) “Los Fondos Fiduciarios en Argentina: La privatización de los recursos públicos”. Buenos Aires: Ciepp. DT 50.
75. El total de gastos de estos fondos representan el 3,89% del total de gastos del presupuesto consolidado del Sector Público Nacional para el año 2008.
76. Esto se ve más claramente al considerar en detalle la evolución del Fondo Fiduciario del Sistema de Infraestructura de Transporte.
77.  El PFO se creó inicialmente (Dto. 2263 del 8/11/2002). En los ejercicios 2003 y 2004, los montos asignados al PFO fueron variando a 3.052 y 2.415 millones sin que se modificara el enfoque general de la operatoria.
78. Para más detalles sobre el mismo es posible consultar en Auditoría General de la Nación (AGN, 23/2005).
79. El PAF, una instancia superadora de los PFO, nació en el marco de la Ley 25.917 (Art. 26) que supone una serie de principios de responsabilidad fiscal. Allí se estableció que las jurisdicciones adheridas debían ejecutar los presupuestos preservando el equilibrio financiero, que el crecimiento del gasto primario y del gasto corriente no debía superar el aumento nominal del PBI, pero que si el índice de endeudamiento (cociente entre servicios de deuda y recursos corrientes netos de transferencias a municipios) era menor al 15%, los gastos de capital podrían aumentar por encima del PBI nominal. A diferencia de los primeros Programas instrumentados en el período 2002-2004, los PAF atienden exclusivamente, y en forma parcial, los vencimientos de capital de la deuda.
80. De esta suma, la mitad fue para la Provincia de Buenos Aires (en el mismo período, las provincias amortizaron deuda por $4.400 millones por lo que el ratio PAF/Amortización fue de 60% para el conjunto de las provincias, y 75% en el caso de la provincia de Buenos Aires).
81. Frente a amortizaciones por $6.258 millones.