14. INSERCIÓN SOLICITADA POR EL SEÑOR DIPUTADO RECALDE

Fundamentos del apoyo del señor diputado al dictamen de la Comisión de Legislación del Trabajo en el proyecto de ley del que es coautor por el que se modifica el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo y sus modificatorias, sobre indemnización por antigüedad o despido

Señor Presidente: hemos propuesto a consideración de esta H. Cámara de Diputados el proyecto incluido en el Orden del Día Nº 0108/2008, por el cual se propone la modificación del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Dicha norma es la que establece la indemnización por despido incausado. Tres son las modificaciones propuestas al texto vigente, dos de ellas que claramente modifican los parámetro de cálculo de la indemnización y tienden a la eliminación del tope a la remuneración base de cálculo en la indemnización por despido y a la elevación del piso mínimo indemnizatorio; en tanto que la tercera tiende a aclarar, como interpretación auténtica, el sentido que ha tenido la modificación efectuada por la ley 25.877 al reemplazar el participio “percibida” por “devengada”.

En cuanto a la derogación del tope a la remuneración base de cálculo de la indemnización por despido, la ley actualmente vigente establece que dicha remuneración base de cálculo, para el personal incluido y excluido de convenio, no puede ser superior al tope consistente en tres veces el salario promedio del convenio colectivo que le resulte aplicable o, en caso de los excluidos de convenio, el que resulte mas favorable.

Es mi posición que carece de toda razón jurídica, en tanto no hay bien jurídico tutelado, la implantación de un tope a la remuneración base de cálculo de la indemnización por despido.

El sistema de reparación por el despido incausado es, tal como se ha expuesto reiteradamente, tarifario; ello es, no contempla el daño real y concreto que el despido como acto ilícito genera al trabajador, sino que presume los daños y cuantifica su reparación con una tarifa. Los términos de la tarifa son la remuneración y la antigüedad. La tarifa así determinada tiene en consideración la situación concreta del trabajador despedido, cuál ha sido su antigüedad trabajando en la empresa y cuál ha sido su remuneración.

Tal como se aprecia de ello, la existencia de un tope a dicha remuneración no es inmanente a un sistema tarifario, que sigue siendo tal aún cuando no hubiera tope, ya que los parámetros remuneración y antigüedad son los que definen la tarifa.

Se ha sostenido que un régimen con tope otorga previsibilidad al sistema en tanto permite al trabajador conocer a cuánto asciende su derecho indemnizatorio y al empleador poder cuantificar los costos de eventuales despidos; pero a poco de pensar sobre tal afirmación puede verificarse que la misma previsibilidad mantiene el sistema cuando no existe tope, ya que los parámetros remuneración y antigüedad permiten efectuar idéntica previsión a ambas partes del contrato.

Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en reiteradas oportunidades que los topes indemnizatorios no son de por si inconstitucionales, con los límites que a los mismos surgen de la doctrina del caso “Vizzoti”, no puede soslayarse que dicha afirmación ha sido efectuada por el Alto Tribunal analizando normas que establecían topes; pero ello no implica entender que deban existir topes; si existen no son de por sí inconstitucionales –salvo que sean irrazonables o impliquen confiscatoriedad-, pero nada exige que existan.

Cabe además señalar que la reducción del valor remuneración a los efectos del cálculo de la indemnización por despido implica necesariamente la afectación de uno de los términos de la tarifa, del término remuneración; sin que exista razón alguna que justifique que para calcular la indemnización que corresponde a algunos trabajadores se tome su remuneración íntegra –a aquellos cuya mejor remuneración no supere el tope- en tanto que a otros se les reduzca dicho parámetro de cálculo –a aquellos cuya mejor remuneración supere el tope-; cuando en ambos casos la remuneración ha sido el valor que el empleador ha reconocido al trabajo recibido.

Además de ello hay que considerar que no existe razón de interés público en afectar para de la indemnización de un trabajador, afectación que se genera al topear el parámetro remuneración de la base de cálculo, toda vez que el porcentaje de afectación no se destina a fines de utilidad pública sino que constituye una transferencia de ingresos del trabajador a favor de su ex empleador.

Por último a este respecto no puede soslayarse la modificación que ha efectuado la Ley 25.877 en el tema en cuestión, que, en cuanto a la aplicación del tope reemplazó la expresión anteriormente contenida en el artículo 245 LCT en virtud de la reforma de la Ley 24.013 referente a que éste era aplicable también a los trabajadores “no amparados por convenios colectivos de trabajo”, por la expresión “Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo...”

El reemplazo de “trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo...” por “Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo...” lleva a considerar, en primer término, que cuando el legislador modifica el texto de una ley no es solo una modificación cosmética ya que no resulta admisible entender que cuando las normas cambian lo sea para que nada cambie; por lo que hay que evaluar cuál ha sido el alcance de la modificación. Apreciando en primer lugar que la expresión “no amparados” posee un alcance mas amplio que el término “excluidos”, en tanto el primer término abarca a todos los no convencionados en tanto que el segundo solo a los que fueron excluidos, ello es a los trabajadores que por encontrarse comprendidos en la personería gremial del sindicato signatario eran trabajadores “convencionables” pero que en el marco de la autonomía colectiva se los excluyó del convenio –ya que solo puede “excluirse” del convenio a aquel que tenía aptitud para estar “incluido”, y que no se puede excluir lo que no podía estar incluido-; y apreciando en segundo lugar que el texto anterior a la ley 25.877, al hacer referencia a “trabajadores no aparados por convenios colectivos” se refería a éstos –a los convenios- en plural; lo cual denotaba que incluía en tal referencia a los trabajadores fuera de los convenios colectivos, a los ajenos a los ámbitos de aplicación de los convenios colectivos, y que en cambio el texto dispuesto por la Ley 25.877 hace referencia a “trabajadores excluidos del convenio colectivo”, haciendo referencia en singular al convenio colectivo, lo que denota que se refiere al trabajador que es excluido de su convenio colectivo, del convenio colectivo en el cual correspondía estar incluido; cabría concluir, y así lo ha entendido este Congreso al sancionar la ley 25.877, que a los trabajadores fuera de convenio –ello es, ni incluidos ni excluidos, sino ajenos al convenio por no estar comprendidos en el ámbito de representación del sindicato- no se les aplica tope a la remuneración base de cálculo de la indemnización por despido. Ello fue, además, lo sostenido por el miembro informante del proyecto de ley –hoy ley 25.877- y entonces Presidente de la Comisión de Legislación del Trabajo de esta Honorable Cámara de Diputados, diputado Saul Ubaldini, al señalar “También es saludable la modificación de la letra del tercer párrafo del artículo 245 que, a partir de la nueva redacción que incluye en la aplicación del tope, junto con los trabajadores comprendidos dentro de un convenio colectivo, sólo a los trabajadores expresamente ‘excluidos’ del convenio colectivo, en lugar de abarcar a cualquier trabajador ‘no amparado’ por la norma convencional, como rezaba el artículo vigente.”

Por todas las razones hasta aquí señaladas se propone la derogación del tope a la remuneración base de cálculo de la indemnización por despido.

En cuanto al piso mínimo indemnizatorio, cabe apuntar que el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo constituye reglamentación legal al artículo 14 bis de la Constitución Nacional en cuanto ordena al legislador garantizar al trabajador “protección contra el despido arbitrario”.

Si bien la intensidad de la protección queda librada a decisión del legislador, ésta, para ser adecuada al imperativo constitucional, debe ser de tal magnitud que implique, por un lado una protección suficiente al trabajador que pierde el empleo por decisión o culpa de su empleador, y por otro un disuasivo de los despidos incausados.

La legislación argentina tradicionalmente fijó el mínimo indemnizatorio en el equivalente a dos salarios.

La política flexibilizadora de la legislación laboral de la década del ’90 llevó a privar de protección contra el despido a numerosos universos de trabajadores al implementar los tristemente famosos “contratos basura”; y en 1998, a través de la ley 25.013, además de modificar a la baja la tarifa indemnizatoria y se redujo la indemnización mínima a 2/12avas partes de la remuneración, equivaliendo ello a 5 días de salario. Tal reducción de derechos fue mantenida por la ley 25.250 del año 2000. Cuando se sancionó la ley 25.877 en el año 2004 el piso indemnizatorio fue elevado al equivalente a 1 mes de sueldo, elevando considerablemente el piso de la ley 25.013 pero sin llegar al tradicional piso de 2 sueldos.

Pero dicho piso indemnizatorio no funciona como tal, con solo advertir que los tres primeros meses de una relación laboral se desarrollan bajo el denominado período de prueba y la extinción durante su transcurso no genera derecho a indemnización por despido en los términos de la normativa legal vigente; y que una vez superados dichos tres meses la indemnización que en tal concepto corresponde percibir es el equivalente a un sueldo en función de la tarifa aunque no existiera piso indemnizatorio. La única virtualidad real del piso actualmente vigente es para los trabajadores cuyo salario supere el tope de tres veces el salario de convenio (quienes tendrían garantizada, por el piso indemnizatorio, una indemnización equivalente a un sueldo real sin tope); pero para la inmensa mayoría de trabajadores, cuyo salario no supera el tope, el piso indemnizatorio actual carece de trascendencia.

Por tales razones, y a fin de disuadir los despidos a los trabajadores de poca antigüedad, se propone la elevación del piso indemnizatorio a dos sueldos.

Por último, se propone incorporar como último párrafo del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo un texto que dice “Los rubros remuneratorios que se abonen con periodicidad distinta a la mensual serán incluidos en la base dispuesta en el párrafo primero en la proporción de su devengamiento mensual.”

Su inclusión no pretende efectuar modificaciones al alcance del texto vigente, sino plasmar claramente cuál fue la intención del legislador en oportunidad de sancionar la ley 25.877, aclarando o reforzando los aspectos que, pareciera, no lucen claros para un sector de la doctrina y jurisprudencia.

Ha señalado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador; por ello es necesario efectuar un sucinto análisis histórico sobre el texto que ha tenido el hoy artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo. En las diferentes versiones que las sucesivas normas atribuyeron al artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, hasta su modificación por la ley 25.877, se consignaba en relación a la remuneración base de cálculo de la indemnización por despido “…tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.”.

La ley 25.877 modificó dicho parámetro de cálculo estableciendo el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo para los despidos producidos con posterioridad a su vigencia que la indemnización por despido debe calcularse “…tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.”.

“Devengada” no es sinónimo de “percibida”. Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (vigésima primera edición, 1992), “devengar” es “Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título. Devengar salarios, costas, intereses.” ( p.521), en tanto que “percibir” es “Recibir una cosa y encargarse de ella. Percibir el dinero, la renta.” (p.1114).

La expresión “percibida” había hecho sostener mayoritariamente a la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que solo debían computarse en la base de cálculo los rubros remuneratorios de percepción mensual, normal y habitual (los “recibidos” mensualmente), aún en sus montos que debieron abonarse y no se abonaron en los supuestos de pago insuficiente. Esto último también fue confirmado por la Corte Suprema en el caso “Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón S.A.”.

La modificación legal del año 2004

A partir de la modificación dispuesta por la ley 25.877 la remuneración base de cálculo de la indemnización por despido es la “mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada en el último año...” y ya no la “mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida en el último año...” ; es decir, la mejor remuneración normal y habitual a la que se adquiere derecho (conforme definición de la Real Academia Española) en el lapso de un mes, y no la mejor remuneración normal y habitual recibida en un mes (conf. idéntica fuente).

Cabe señalar que el participio pasado “devengada” se refiere al sustantivo “remuneración”; por lo cual, el texto de la norma en su nueva redacción del año 2004 hace referencia a la remuneración que se devenga, perdiendo relevancia a dichos efectos el momento o periodicidad de pago/percepción.

Por otra parte, la limitación que efectúa el término “mensual” constituye un módulo temporal a considerar, ya que, como es obvio, las remuneraciones no se devengan mensualmente sino que se devengan en un continuo, cada día de trabajo ha devengado remuneración, cada instante trabajado devenga remuneración, aún cuando se pague en períodos quincenales, mensuales o superiores al mes. Por ende, de las remuneraciones que se devengan en un continuo, se debe considerar el monto que se ha devengado en el término de un mes, sea cual fuera el momento en que se abonen o perciban.

Ya desde el año 2004 el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo no se refiere a un concepto normal y habitualmente percibido mensualmente, sino a un concepto que se devenga en un continuo, en tanto sea normal y habitual, en el monto devengado durante el período de un mes.

La redacción que la ley 25.877 confirió al artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo no solo corrigió la situación ya corregida jurisprudencialmente en cuanto a la remuneración “que se debió percibir” (conf. doctrina de la CSJN in re “Bagolini”) para el supuesto de pago insuficiente, sino que modificó el parámetro de cómputo de la remuneración base de cálculo de la indemnización.

A partir del nuevo texto del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo –conforme ley 25.877- los rubros a considerar para conformar la base de cálculo indemnizatoria son aquellos rubros de devengamiento continuo, en la suma que corresponda a un mes (de allí el lapso mensual) aún cuando su pago –percepción- sea diferida en el tiempo.

Valga resaltar que la reforma mencionada no solo se limitó a recoger la doctrina de la Corte Suprema en el precedente “Bagolini”, sino que adquirió una mayor amplitud.

Lo resuelto por la Corte Suprema en los autos “Bagolini” se refirió a la redacción anterior del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo -que decía remuneración “percibida”- y la cuestión pasó por determinar si la referencia legal a “mejor remuneración mensual normal y habitual percibida” significaba que debía tomarse como cálculo la efectivamente percibida en el mes o la que debió haberse percibido en el mes. Ello surge con manifiesta claridad del Considerando 5º) de “Bagolini” en el cual se sostiene “...el módulo para el cálculo de la indemnización por despido es la remuneración que se debió percibir, pues de lo contrario, no sólo se permitiría el indebido beneficio del empleador deudor (cuya única base sería el incumplimiento de éste) sino que, también, se dejaría librada la determinación del importe del resarcimiento al exclusivo arbitrio del moroso...”.

Como se ve, en “Bagolini” la CSJN ha fijado su doctrina en relación a si la remuneración “percibida” que decía el texto ya derogado de la ley debía entenderse como “efectivamente percibida” o como “la que se debió percibir” en aquellos supuestos en el que el empleador hubiera omitido el pago de alguna de las remuneraciones que debió pagar en dicho mes o las hubiera satisfecho solo parcialmente; cuestión que gira única y exclusivamente en torno al término “percibida”. En ningún tramo del fallo indicado, el Alto Tribunal hizo referencia al participio “devengada” ni al significado que debía darse al mismo.

En el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo posterior a la reforma del año 2004 a través de la ley 25.877 la cuestión ya no gira alrededor de la expresión “percibida”, porque precisamente ese fue el término reemplazado por el participio “devengada”; y el término “devengada” posee significación unívoca notoriamente diferente a “percibida”.

Quiero traer a colación que en oportunidad de ser elaborado el texto del anteproyecto de la que luego fue la ley 25.877, el Poder Ejecutivo Nacional lo sometió a consulta de las centrales sindicales. En los primeros dos anteproyectos se mantenía el participio “percibida” en relación a la remuneración base de cálculo de la indemnización por despido. El reemplazo de “percibida” por “devengada” provino de la sugerencia que efectuáramos desde la entonces Confederación General del Trabajo de la República Argentina – Secretaría General Hugo Moyano (vulgarmente denominada entonces CGT disidente), documentada en Memorando II del 29 de enero de 2004 que elaboráramos técnicamente el suscripto junto a los doctores Gustavo Ciampa y Mariano Recalde.

Ello se debía, en primer término, a la existencia de jurisprudencia contradictoria entre distintos tribunales del país; por ejemplo, mayoritariamente la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo no admitía la inclusión de la incidencia mensual del aguinaldo en la remuneración base de cálculo, a diferencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires cuya doctrina disponía que debía incluirse la incidencia mensual del aguinaldo. Tal situación conllevaba a que los trabajadores tuvieran derecho a diferente indemnización por despido según de que lado de la General Paz hubieran trabajado y litigaran. Por ende, la finalidad era dotar de uniformidad al derecho indemnizatorio de los trabajadores en todo el país.

Pero además de ello, y en segundo término, motivaba la propuesta la percepción de que cada vez se encontraba mas extendida una modalidad de las relaciones laborales consistente en la política salarial de las empresas de abonar remuneraciones (bajo diferentes denominaciones tales como gratificación, premios, bonus, plus etc...) con periodicidad diferente a la mensual no obstante que respondían al continuum de la prestación laboral de los trabajadores. Mas allá de las motivaciones que tuvieran las empresas en el pago de dichos rubros en períodos que iban desde los bimensuales hasta anuales (motivaciones cuyo espectro comprendía desde incentivar el trabajo para el logro de resultados mas beneficios para las empresas que a través se tradujeran en premios al trabajador, hasta la pretensión fraudulenta de eludir su pago en períodos mensuales para evitar su inclusión en la base de cálculo indemnizatoria); lo cierto es que tales pagos eran salariales y respondían a la prestación continua de tareas por parte de los asalariados, y la interpretación que algunos tribunales efectuaban de la remuneración “percibida ... mensual” excluía su incidencia de la indemnización generando un claro desfasaje, en perjuicio del trabajador, entre lo que era la remuneración real y la remuneración que se tomaba como base de cálculo de la indemnización por despido.

El Poder Ejecutivo Nacional se avino a incorporar la sugerencia de modificación del participio “percibida” por el participio “devengada”, y así envió el Proyecto a este Congreso, indicando en el Mensaje de Elevación, respecto al texto propuesto para el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, “...ajustando su texto a fin de adecuarlo, en algunos casos, a criterios jurisprudenciales y a modalidades actuales de las relaciones laborales.”.

Este fue y es el sentido de la reforma que la ley 25.877 efectuó al artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo reemplazando “percibida” por “devengada” y así fue tratado y sancionado por este Congreso Nacional.

Esta fue la intención del legislador: que en la remuneración base de cálculo de la indemnización por despido se incluyeran los rubros que se devengaran en un continuo, en tanto fueran normales y habituales, en el monto que se hubiera devengado en el límite temporal de un mes, aún cuando su efectivo pago –efectiva percepción desde el trabajador- se efectuara en períodos diferentes al mensual, sean éstos bimensuales, trimestrales, semestrales, anuales o el que fuera.

Así fue, por otra parte, interpretado por la doctrina publicada inmediatamente de entrar en vigencia la ley, hasta por destacados abogados identificados claramente con el sector empresario.

No obstante ello, un sector de la jurisprudencia ha continuado interpretando el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo con el mismo alcance bajo el cual lo interpretaban en su redacción anterior a la modificación operada por la ley 25.877; ello es, que solo conforman la remuneración base de cálculo de la indemnización por despido los rubros que, normales y habituales, y por los montos que debieron abonarse, se perciben con periodicidad mensual.

La interpretación que efectúa ese sector de la jurisprudencia -por cierto, respetable en sus consideraciones- no se compadece con lo que fue la voluntad del legislador en oportunidad de sancionarse la ley 25.877 y, por ende, contradice la interpretación auténtica de la ley.

Es por tal razón que los diputados firmantes del proyecto sometido a consideración de esta Honorable Cámara, y la Comisión de Legislación del Trabajo, hemos incorporado al artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo un último párrafo que dice “Los rubros remuneratorios que se abonen con periodicidad distinta a la mensual serán incluidos en la base dispuesta en el párrafo primero en la proporción de su devengamiento mensual.”; no para efectuar una modificación del alcance de la ley, sino para dejar mas clara todavía –aún cuando no lo consideráramos indispensable- el texto de la norma respetando y reafirmando la intención del legislador de la ley 25.877 que fue que los rubros que se devengan en un continuo, con normalidad y habitualidad, pero se pagan con periodicidad diferente a la mensual sean incluidos en la remuneración base de cálculo de la indemnización por despido en la proporción que se hubiera devengado en el lapso de un mes.

Por las razones señaladas solicitamos a esta Honorable Cámara de Diputados de la Nación se de media sanción al proyecto bajo consideración.