11. INSERCIÓN SOLICITADA POR LA SEÑORA DIPUTADA MONTERO

Fundamentos del voto negativo de la señora diputada al dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales en el proyecto de ley de la señora diputada Fadel y otros por el que se ratifica en el Poder Ejecutivo nacional, a partir del 24 de agosto de 2009 y por el plazo de un año, la totalidad de la delegación legislativa sobre materias determinadas de administración o situaciones de emergencia pública, emitidas con anterioridad a la reforma constitucional de 1994

CRITERIOS BASICOS SOBRE DELEGACIÓN LEGISLATIVA

Caracterización y límites[1]

Con un lenguaje firme y explícito la Constitución Nacional prohíbe al Presidente de la República, como regla general, emitir "disposiciones de carácter legislativo", sea a iniciativa propia (artículo 99 inciso 3, segundo párrafo)[2], sea por virtud de la delegación que, en su favor, haga el Congreso (artículo 76, primera parte)[3].

Ambas cláusulas establecen también, luego de formular el principio, las condiciones o límites bajo los cuales ha de operar el caso excepcional en que el Presidente se encuentra habilitado para dictar decretos legislativos que, según sea, se denominan "decretos de necesidad y urgencia" o "decretos que ejercen facultades delegadas" (artículo 100, incisos 13 y 12, respectivamente). En lo que se refiere a los decretos dictados en uso de facultades delegadas (o "decretos delegados"), el artículo 76 de la Constitución Nacional establece tres requisitos básicos:

1) que se limiten a "materias determinadas de administración o emergencia pública"; 2) que se dicten dentro del plazo fijado para su ejercicio y 3) que se mantengan "dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca".

El artículo 100, inciso 12 añade un cuarto requisito 4) que los decretos así dictados sean refrendados por el jefe de gabinete de ministros y sometidos al control de la Comisión Bicameral Permanente del Congreso de la Nación.

La letra del texto constitucional (artículos 99 inciso 3 y 76) refleja sin ambigüedades la decisión que tomó la Convención Constituyente de 1994 de, por una parte, mantener el principio general contrario al ejercicio de facultades legislativas por el Presidente como una práctica normal y, por la otra, de introducir mayores precisiones sobre las condiciones excepcionales en que ello sí puede tener lugar.

La definición de la regla general y de los casos excepcionales en el mismo texto constitucional, así como el procedimiento que finalmente se adoptó para asegurar el adecuado funcionamiento de ambos, es el correlato de dos objetivos básicos que rigieron la deliberación constituyente: la atenuación del presidencialismo y la mayor eficacia en el funcionamiento del gobierno federal.

De todo ello se desprende que dicho procedimiento debe ser puesto en práctica por los tres poderes del Estado, cada uno en el papel que le toca, con el cuidado de no introducir, por vía de deformaciones interpretativas, inconsistencias o desequilibrios entre las diversas finalidades buscadas con la reforma de la estructura del gobierno federal.

Nuestros constituyentes adoptaron el modelo norteamericano donde un factor central de la validez de la actividad llevada a cabo en ejercicio de facultades delegadas es, tal como lo advirtiera el discurso del convencional García Lema, la formulación por el Congreso de un patrón o directriz inteligible y clara a la cual debe sujetarse el Presidente.

La exigencia del derecho constitucional norteamericano de que las leyes delegatorias contengan un principio claro e inteligible al cual debe ajustarse la autoridad delegada tiene su correlato en dos conceptos contenidos en el artículo 76 de la Constitución Nacional: el carácter determinado de las materias de administración y la exigencia de que la actividad delegada se mueva dentro de las bases que el Congreso establezca.

Pero, el riesgo que de todos modos enfrentan las constituciones al admitir la delegación legislativa es que ésta se lleve a cabo de manera extremadamente amplia e imprecisa. Los caminos que se abren a los tribunales que deben resolver impugnaciones fundadas en el uso excesivo de facultades delegadas de manera indeterminada son en general dos: o bien anular la ley delegatoria por no fijar un lineamiento inteligible, o bien interpretar muy restrictivamente la eficacia de la delegación y, por lo tanto, limitar las posibilidades de que el acto en cuestión pueda encontrar apoyo en la delegación excesivamente vaga.

A partir del sentido que se buscó asignar al texto constitucional argentino y de las características del modelo seguido, se desprende que: 1) la delegación sin bases está prohibida y 2) cuando las bases estén formuladas en un lenguaje demasiado genérico e indeterminado, la actividad delegada será convalidada por los tribunales si el interesado supera la carga de demostrar que la disposición dictada por el Presidente es una concreción de la específica política legislativa que tuvo en miras el Congreso al aprobar la cláusula delegatoria de que se trate.

Esta conclusión resulta insoslayable apenas se advierte que la delegación sin bases está prohibida precisamente porque bloquea la posibilidad de controlar la conexión entre la delegación del Congreso y la actividad desplegada por la autoridad administrativa.

Así, por ser amplia e imprecisa, la delegación no confiere atribuciones más extensas, sino, al revés, a mayor imprecisión, menor alcance tendrá la competencia legislativa que podrá el Ejecutivo ejercer válidamente.

En otros términos, el principio constitucional contrario al dictado de disposiciones legislativas por el Presidente tiene, en el plano de las controversias judiciales, una consecuencia insoslayable: quien invoque tales disposiciones en su favor deberá al mismo tiempo justificar su validez, o sea, demostrar que se hallan dentro de alguno de los supuestos excepcionales en que el Ejecutivo está constitucionalmente habilitado. En materia de delegaciones legislativas, dicha carga se habrá cumplido si los decretos, además de llenar los diversos requisitos constitucionales ya referidos, son consistentes con las bases fijadas por el Congreso (conforme artículos 76 y 100, inciso 12 de la Constitución Nacional).

Diferencia entre decretos delegados y decretos reglamentarios

Pero no deben confundirse los decretos delegados de aquellos que emite el Poder ejecutivo en virtud de atribuciones constitucionales propias, la de reglamentar las leyes y dictar normas integradoras contenidas en el art. 99 inciso 2).

Esta última atribución constitucional es inherente a la función de administración y en el caso particular no crea derechos ni obligaciones, ya que la reglamentación de las leyes hace posible su aplicación y no su sanción.

Según la Corte Suprema de Justicia, los decretos reglamentarios o de “decretos de ejecución adjetivos” son; aquellos que se sancionan para poner en práctica las leyes cuando éstas requieren de alguna determinada actividad del Poder Ejecutivo para su vigencia efectiva...se trata, en definitiva de normas de procedimiento para la adecuada aplicación de la ley por parte de la Administración Pública. (Fallos 316:2624)

Estamos frente a un derecho complementario de la ley, los decretos reglamentarios integran la ley y tienen la misma fuerza imperativa. Son decisivos para la eficacia de la ley, sin reglamentación, la ley queda habitualmente congelada y sin operatividad (Sagüés).

El momento de su dictado depende de la decisión del PE, salvo que la ley imponga un término imperativo para tal reglamentación. Se trata de una actividad normativa secundaria o subordinada respecto de la actividad primaria que es la ley (Cassagne).

El decreto reglamentario, al estar jerárquicamente subordinado a la ley, no debe afectar su sustancia.

Las observaciones precedentes autorizan a formular la conclusión de que cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercitar sus poderes reglamentarios en presencia de una ley que ha menester de ellos, lo hace no en virtud de una delegación de atribuciones legislativas, sino a título de una facultad propia consagrada por el art. 99, inc. 2, de la Constitución, y cuya mayor o menor extensión queda determinada por el uso que de la misma facultad haya hecho el Poder Legislativo. Habría una especie de autorización legal implícita dejada a la discreción del Poder Ejecutivo sin más limitación que la de no alterar el contenido de la sanción legislativa con excepciones reglamentarias, pues, como es obvio, el Poder Ejecutivo no podría ir más allá de donde llega la intención de aquélla ni crear la ley, ni modificarla.

La Corte Suprema de los Estados Unidos, interpretando preceptos mucho más restringidos que los nuestros, pues aquella Constitución no atribuye expresamente al Poder Ejecutivo facultades reglamentarias, ha podido decir con todo acierto: ’negar al Congreso el derecho de delegar el poder para determinar algún hecho o estado de cosas de las cuales depende la fuerza de sus sanciones, sería para la máquina del gobierno y producir confusión sino parálisis en el campo de las necesidades públicas’, 204 US, p. 364.

El caso del Código aduanero.

El código aduanero es un cuerpo normativo que contiene casi mil (1000) artículos que regulando los aspectos más diversos de la actividad aduanera. Dentro del mismo, solo hay algunos que se refieren a las alícuotas de exportación, cuestión esta que ha concitado el más reciente interés.

Por ello cuando se ha afirmado que el “Código aduanero” contiene disposiciones que implican delegación legislativa, se cae en una profunda imprecisión que obliga primero a discernir sobre que normas son de esa naturaleza. Complica el análisis el hecho de que algunos autores insisten en considerar lo que la Corte ha caracterizado como delegación impropia ejercida por el Poder Ejecutivo en ejercicio de atribuciones propias (art. 99 inc 2 de dictar reglamentos), como delegación legislativa.

Como se ha dicho supra en torno a este tema la Corte ha dicho que "Existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o algún cuerpo administrativo a fin de reglar pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla. Lo primero no puede hacerse; lo segundo es admitido aun en aquellos países en que, como los Estados Unidos de América, el poder reglamentario del Poder Ejecutivo se halla fuera de la letra de la Constitución". En tal sentido consideró que las atribuciones de completar pormenores y detalles pueden ser libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo siempre que se hubiera establecido claramente la política legislativa. Este criterio fue reiterado por la Corte en diversos precedentes, dando lugar a lo que luego se denominó la "delegación impropia"

En el caso "Laboratorios Anodia", en el cual, justamente, se cuestionó la constitucionalidad de la delegación para el establecimiento de las llamadas "retenciones cambiarias" sobre las exportaciones (que eran derechos de exportación encubiertos), establecidas por decretos leyes del gobierno del general Aramburu en el año 1958, la Corte citó al menos tres casos de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Estados Unidos que admitían el criterio que allí se sustentaba.

Antes de la reforma constitucional de 1994 la Corte Suprema argentina había admitido la validez de normas, similares a la del art. 755, Código Aduanero, del que nos ocuparemos más adelante, sosteniendo que la facultad para su dictado no constituía una delegación propiamente dicha, sino una modalidad del poder reglamentario contemplado en el art. 99, inc. 2 (ex art. 86 , inc. 2), CN.

Normas de esta naturaleza se encuentran en la legislación aduanera ya que por la materia que se regula y lo cambiante de los sucesos económicos internacionales, no dan tiempo para que se reúnan ambas Cámaras del Congreso a fin de que se debata y apruebe cada cambio de las alícuotas de los derechos de Aduana a través de una ley. En este sentido cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, refiriéndose a este tipo de situaciones, expresó que, "tratándose de materias que presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables, que al legislador no le es posible prever anticipadamente la manifestación concreta que tendrán en los hechos, no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida", añadiendo luego que "...en tales supuestos, ese órgano no recibe una delegación proscripta por los principios constitucionales, sino que, al contrario, es habilitado para el ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia (art. 86 , inc. 2 [hoy art. 99 , inc. 2], CN.), cuya mayor o menor extensión depende del uso que de la misma potestad haya hecho el Poder Legislativo (Fallos 148:430 , consids. 12 y 15; 199:483, consid. 11 y otros)".

Si asumimos que el problema más importante y acuciante se encuentra en el art. 755 del Código Aduanero que es el que le da atribuciones al Poder Ejecutivo de fijar en determinadas condiciones alícuotas de derechos de exportación (no solo sobre cereales, sino sobre cualquier articulo), el análisis debe hacerse sobre las siguientes bases:

Es necesario establecer si en este caso estamos frente a un supuesto de delegación legislativa a favor del Poder Ejecutivo o de una norma que establece el ejercicio por parte del Poder Ejecutivo de atribuciones reglamentarias que le son propias según lo establecido en el art. 99 inc. 2 de la C.N. (en el marco de lo que se ha denominado delegación impropia)

Para definir este punto resulta de fundamental importancia la doctrina de la Corte ha fijado respecto de la naturaleza del art. 755 del código aduanero en el Fallo PROPULSORA SIDERURGICA (315:1820) donde sostuvo que "....entre las pautas a las que el Poder Ejecutivo debería conformar su actuación, la Ley (20.545) estableció que los derechos respectivos que se fijaran en virtud de lo dispuesto no podrían exceder el triple del más alto derecho existente en ese momento en la referida nomenclatura, y dispuso asimismo, que el Poder Ejecutivo debería informar al Congreso de la Nación, al finalizar cada trimestre, sobre el uso de las facultades que le eran conferidas (Fallos: 306:788, cons. 4°). Agregó que, conforme al texto de la ley 20.545, "ejecutar una política legislativa determinada implica también el poder de dictar normas adaptadas a las cambiantes circunstancias, sobre todo en una materia que por hallarse sujeta a variaciones como la examinada, se estimó conveniente dejar librada a prudente arbitrio del Poder Ejecutivo, en vez de someterla a las dilaciones propias del trámite parlamentario" (confr. cons. 10).

En este sentido, la Corte afirmó que "al admitir la validez del reconocimiento legal de atribuciones libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, lo hizo a condición de que la política legislativa haya sido claramente establecida. Ello habida cuenta que en tales supuestos, el órgano ejecutivo no recibe una delegación, sino al contrario, se encuentra habilitado para el ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia, cuya mayor o menor extensión depende del uso de misma potestad que haya hecho el Poder Legislativo. Ello en virtud de que cabe reconocer que existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para regular aspectos reservados a la ley y aquélla para establecer los límites dentro de los cuales el Poder Ejecutivo o sus órganos subordinados deberán reglar los pormenores y detalles necesario para la ejecución de la ley respectiva" ("Propulsora Siderúrgica" cons. 12).

Esta posición ha sido mantenida por la jurisprudencia nacional, aún luego del denominado conflicto con el Campo desatado con motivo del dictado de la Resolución, 125, y a pesar de su derogación. En el fallo “Gallo Llorente, Santiago Emilio y otro c. Estado Nacional - Ministerio de Economía de la Nación”, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, se sostuvo la constitucionalidad del art. 755 del Código aduanero[4] considerando entre otras cosas que:

1) Las facultades conferidas por el art. 755 del Código Aduanero requieren para su aplicación una ley formal que especifique la política legislativa, fije escalas y los límites concretos para su ejercicio por parte del Poder Legislativo.

2) La legitimidad de las decisiones del Poder Ejecutivo en materia de derechos aduaneros, se sustenta en el juego armónico que deriva de la aplicación del art. 755 del Código Aduanero y de las leyes que a los efectos allí previstos se dicten, y que constituyen la fuente legal que defina la clara política tributaria y fije los límites de la materia autorizada al Poder Ejecutivo para su aplicación.

Para fundar su voto sostuvo que:

El art. 755 del Código Aduanero establece – en lo que aquí interesa- "1. En las condiciones previstas en este Código y en las leyes que fueren aplicables, el Poder Ejecutivo podrá: a) gravar con derechos de exportación la exportación para consumo de mercadería que no estuviera gravada con este tributo;.....2. Salvo lo que dispusieren leyes especiales, las facultades otorgadas en el apartado únicamente podrán ejercerse con el objeto de cumplir alguna de las siguientes finalidades: ...d) estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de ofertas adecuado a las necesidades de abastecimiento del mercado interno;.... ".

En la exposición de motivos se indica que la norma transcripta prevé "....El Poder Ejecutivo podrá gravar, desgravar y modificar los derechos de exportación, en las condiciones establecidas en este Código y en las leyes que fueren aplicables, acordando con ello un régimen de base, que habrá de funcionar como supletorio de las disposiciones de coyuntura que al respecto se establecieren".

De la doctrina judicial reseñada se desprende que la legitimidad de las decisiones del Poder Ejecutivo en materia de derechos aduaneros -como la que nos ocupa-, se sustenta en el juego armónico que deriva de la aplicación de las disposiciones del art. 755 del Código Aduanero y de las leyes que a los efectos allí previstos se dicten, y que constituyen la fuente legal que defina la clara política tributaria y fije los límites de la materia autorizada al Poder Ejecutivo para su aplicación.

Desde esta perspectiva cabe concluir que las facultades conferidas por el art. 755 del Código Aduanero requieren para su aplicación de una ley formal que especifique la política legislativa, fije las escalas y los límites concretos para su ejercicio por parte del Poder Ejecutivo.

Tal interpretación resulta adecuada con los argumentos expresados en la exposición de motivos del artículo en cuestión, que como se expusiera "ut supra", prevé que entre ese Código y las leyes que al efecto se dicten, se logre un "régimen de base", que habrá de funcionar como supletorio de las disposiciones de coyuntura que al respecto se establecieren.

A la luz de esos parámetros, el artículo examinado no presenta óbices en cuanto a su constitucionalidad, pues el propio texto de esa norma establece claramente que las facultades que otorga se ejercen en las condiciones previstas en él "y en las leyes que fueren aplicables".

Es que como inveteradamente ha señalado el más Alto Tribunal, la inconsecuencia o la falta de previsión jamás se suponen en el legislador y por esto se reconoce, como principio, que las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 304:794: 314:261, entre muchos otros). Al que cabe añadir, que el alcance de las leyes impositivas debe determinarse computando la totalidad de las normas que la integran, para que el propósito de la ley se cumpla de acuerdo con las reglas de una razonable y discreta interpretación (Fallos 307:871).

Conclusión:

En definitiva estos antecedentes y la naturaleza de las cuestiones involucradas nos han llevado a concluir en concordancia con lo resuelto por nuestros Tribunales la necesidad de que el Congreso dicte normas específicas, por ej. en materia de granos donde se pongan limites claros al Poder Ejecutivo, evitando generalidades que nos hagan caer en los peligros de una delegación amplísima que resulta inadmisible.

Ha sido en esa línea que quien suscribe presentó el único proyecto verdaderamente alternativo al esquema de retenciones móviles que proponía el Poder Ejecutivo respecto a la soja y otras oleaginosas.

Por ello según nuestra posición la derogación del art. 755 del Código aduanero resulta inocua, toda vez que ella es escencialemente supletoria,

En definitiva SIEMPRE SERA NECESARIA UNA LEY QUE EMANE DE ESTE CUERPO Y QUE RESPONSABLEMENTE DEBE PONER LIMITES AL PODER EJECUTIVO, LOS QUE DEBEN SER CLAROS.

Para nosotros ni el poder de este cuerpo de dictar un régimen especial en materia de derechos de exportación se encuentra subordinado a delegación alguna, ni su pleno ejercicio se encuentra supeditado al vencimiento de ningún plazo de caducidad como el previsto en la cláusula transitoria octava de la C.N.

[1] Sentados por la CSJN en el Fallo Colegio Público de Abogados de Capital Federal c/ PEN P/ AMPARO.

[2] Art. 99.- El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: Inciso 3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar.
El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.

[3] Art. 76.- Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.

[4] En contra de lo que muchos autores sostienen.