22. INSERCIÓN SOLICITADA POR LA SEÑORA DIPUTADA RODRIGUEZ

Fundamentos del apoyo del bloque de la señora diputada al dictamen de mayoría de las comisiones de Legislación General y de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia en los proyectos de ley por los que se modifican normas del Código Civil referidas al matrimonio

I. Introducción
En esta oportunidad, voy a plantear la posición de diputados y diputadas del Bloque de la Coalición Cívica que adherimos, acompañamos y vamos a votar a favor de esta ley.
En primer lugar, quiero reconocer los precedentes de los proyectos sobre esta temática, desde los pocos que se presentaron a mediados de los 90` y que no tuvieron siquiera tratamiento en las comisiones, hasta el antecedente de este proyecto que fue el presentado por el Diputado mandato cumplido Di Polina, que en ese momento algunos y algunas pocos representantes acompañamos, y que posteriormente recogió y militó la Diputada mandato cumplido Silvia Ausburguer. También, quiero comenzar haciendo un reconocimiento y una reivindicación de todas las organizaciones sociales que han impulsado este debate, con el convencimiento de que sin su participación activa, probablemente no estaríamos hoy discutiendo este proyecto y saldando esta deuda con miles de argentinos y argentinas.

El Dictamen en tratamiento tiene por objetivo fundamental garantizar el libre ejercicio de derechos con raigambre constitucional mediante una reformulación del Código Civil, con la finalidad de que las parejas del mismo sexo puedan ejercer plenamente el derecho a contraer matrimonio. Si bien el Código Civil no impide el matrimonio entre personas del mismo sexo, las diferencias en cuanto a su interpretación, hace que los derechos que conforme la Constitución Nacional, deben imperar en la materia, queden sujetos a la interpretación del juez/a entienda en el caso y, por lo tanto es necesaria una ley que resuelva esta situación con efecto erga omnes.
Por tal motivo, esta iniciativa implica corregir la ley de fondo a efectos de garantizar el ejercicio de esos derechos ya reconocidos. No estamos frente a la situación del reconocimiento de nuevos derechos.
Sin embargo, el Dictamen que estamos considerando trasciende este derecho de las personas del mismo sexo a contraer matrimonio, dado que tiene por objetivo central cuestiones fundamentales de nuestros derechos constitucionales, la igualdad ante la ley y la prohibición de toda forma de discriminación, así como la aplicación concreta que haga el Estado Argentino de los tratados internacionales de derechos humanos cuya raigambre constitucional fuera reconocida por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
No es cuestión de la mera opinión personal de cada una y uno de nosotras/os como representantes; se trata de cuestiones que escapan a nuestra voluntad, incluso de quienes estamos en esta Cámara, porque refieren a los principios que fundamentan los derechos humanos básicos de todas las personas. Es una cuestión crucial relativa a la construcción de ciudadanía, entendida como el acceso al pleno goce y ejercicio de estos derechos.
Respecto de estos preceptos fundamentales, Carlos Nino elaboró un marco sobre tres principios básicos que dan sustento y, a la vez, contenido a los derechos humanos fundamentales: la autonomía, la inviolabilidad y la dignidad de la persona humana. (Ver Carlos Nino, Ética y Derechos Humanos, Ed. Paidos, Bs. As. 1984, entre otros).
El principio de autonomía de la persona humana puede reconocerse directamente en la ideología kantiana. Se refiere a la posibilidad de cada persona de elegir libremente sus planes de vida y de contar con los medios necesarios para materializarlos, siempre y cuando no afecte a terceros.
Este principio ha sido encarnado en el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional.
Esta norma obliga a distinguir entre aquellas acciones que impliquen un perjuicio hacia terceros y vinculadas con la moral intersubjetiva, respecto de aquellas otras de índole estrictamente individual o autoreferente, como las elecciones de planes de vida, ideales de excelencia humana y modelos de virtud personal.
Esas acciones autoreferentes quedan ligadas a las decisiones de las personas, y esta es la interpretación liberal que ha dado la Corte Suprema de Justicia en el conocido caso “Ponzzetti de Balbín”. Este es un tema en el que el Estado no puede interferir. Las preferencias externas de terceras personas respecto de qué plan de vida debe elegir cada persona y como materializarlo no pueden ser aceptadas en un Estado democrático de derecho.
Cruzar esta línea que protege la autonomía y el derecho a la privacidad, es un grave precedente en la violación de los derechos y libertades individuales que, quienes representamos al pueblo de la Nación Argentina y a un estado de derecho no podemos permitir jamás.
La ciudadanía nos vota para implementar políticas públicas y, defender y garantizar derechos. ¿Por qué cualquier representante va a saber más que una persona individual qué es lo que le conviene para su propio plan de vida? Sinceramente, no considero que quienes representamos al pueblo tengamos más competencia que ninguna de las personas que nos votaron para saber qué es lo que tienen que hacer con su sexualidad, ni con ninguna otra cuestión de su vida privada.
En verdad, sostengo que nadie tiene competencia para negar estos derechos y tomar medidas que no respeten estas decisiones personales.
Más aún, el sistema de derechos está consagrado a los fines de evitar que mayorías circunstanciales puedan imponerse sobre estos derechos. En palabras de Ronald Dworkin, funcionan como vallas, como una carta o un “as” de triunfo, a los efectos de frenar aquellas decisiones que avasallan sus derechos.
Pero, por otra parte, esta autonomía no es valiosa independientemente de cómo está distribuida. Justamente, los derechos, oportunidades, bienes y recursos económicos, sociales, culturales y simbólicos, deben ser distribuidos en forma justa e igualitaria.
En particular, el desconocimiento del derecho a contraer matrimonio a personas del mismo sexo redunda en un trato desigualitario vulnerando así el art. 16 de la Constitución Nacional y numerosas disposiciones de tratados de derechos humanos elevados a jerarquía constitucional.
Pero, no es esta cuestión la que estamos discutiendo hoy aquí. Discutimos qué standard de igualdad va a asumir esta Cámara de Diputados, ya no solo para el tema del matrimonio entre personas del mismo sexo ,sino para regir todas las relaciones intersubjetivas.
Este standard que adoptemos debe ser el mismo que apliquemos para otras cuestiones como la igualdad entre varones y mujeres, la igualdad de quienes tienen necesidades especiales, la de los pueblos originarios, la de los adultos mayores, la de personas de escasos recursos, la de quienes pertenecen a diversidades sexuales, y así podría continuar con una serie de grupos que han sido históricamente discriminados y excluidos del pleno goce y ejercicio de sus derechos.
Por ejemplo, Dworkin sostiene que los derechos individuales bajo la cláusula de igualdad son una cuestión de principios y que tales principios deben ser explicados como exponentes de una idea coherente de justicia. (Ver Dworkin Ronald, Law´s Empire, Harvard University Press, Cambridge, 1986.).
Por su parte, Rosenfeld, describe que el postulado de la igualdad establece que las personas tienen derecho a una igual autonomía e igual respeto como sujetos de elección moral, capaces de diseñar y perseguir sus propios planes de vida (Ver Rosenfeld, Michel, Affirmative Action and Justice, Yale University Press, 1991).
O¨Fallon expresa que la cláusula de protección igualitaria demanda la conformidad con el derecho constitucional a igual tratamiento y respeto. El principio de igual ciudadanía, así como el de igual tratamiento y respeto son propuestos por varios juristas que mantienen la convicción de que la cláusula de protección igualitaria constitucionaliza el postulado de la igualdad (Para mayor desarrollo ver Rodríguez Marcela Virginia, “Igualdad, democracia y acciones positivas”, en Género y Derecho, Fries y Facio, Editoras, LOM Ediciones, Chile, 1999).
Por lo tanto, la noción de igualdad no es un ideal abstracto. Se encarna en cada decisión que tomamos. Por eso la posición que adoptemos realmente es de suma responsabilidad para cada uno de nosotros y nosotras, debido a que este estándar va a ser el que rija estas relaciones intersubjetivas, así como la responsabilidad del propio Estado en términos de sus compromisos internacionales.
En este entendimiento, el Estado ya se encuentra obligado a garantizar el ejercicio de estos derechos y garantías constitucionales básicas, dando así cumplimiento a lo dispuesto por nuestra Constitución Nacional y diversas convenciones y tratados internacionales de derechos humanos que nuestro país ha suscripto.
Lo cierto es que nuestra Constitución Nacional, que ya contenía el principio de igualdad ante la ley en su art. 16, ha avanzado más allá, profundizando este principio mediante el reconocimiento de los tratados internacionales de derechos humanos cuya jerarquía constitucional fuera consagrada por el art. 75 inc. 22 para asumir una postura hacia el principio más amplio aún de prohibir todo tipo de discriminación en casi todos estos instrumentos.
La utilización del discurso de los derechos humanos en materia de este tipo de leyes tiene un efecto de doble vía. Ofrece los mejores fundamentos a los fines de justificar este tipo de normas y medidas pero a la vez permite construir una concepción más robusta de los derechos humanos (por ejemplo, la responsabilidad estatal por la omisión de garantizar estos derechos).
Por eso, es el juego sistemático de los arts. 16, 19 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, el que debe establecer el marco de nuestro accionar.

II. Violación de derechos de raigambre constitucional
Los artículos del Código Civil que hoy proponemos modificar son violatorios de los artículos 14, 14 bis, 16, 18 y 19 de la Constitución Nacional. (El desarrollo de este apartado reproduce parcialmente el Amicus Curiae que oportunamente se presentara ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el Expediente Nº R - 90/2008 RHE caratulado “Rachid, María de la Cruz y otro c/ Registro Nacional de Estado y Capacidad de las personas s/ medidas precautorias” por Marcela V. Rodríguez, Directora del Grupo Justicia y Género del Centro Interdisciplinario para el Estudio de Políticas Públicas; Gastón Chillier, Director Ejecutivo Del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS); con el patrocinio de los abogados Alberto Bovino y Diego R. Morales, al que me remito para mayor profundización, además de otros argumentos sobre los que se abunda).
El impedimento a celebrar matrimonio, es, además, violatorio de otros derechos, toda vez que esta institución es prerrequisito para el efectivo goce y ejercicio de estos, tales como la herencia, régimen patrimonial de la sociedad conyugal, tenencia y custodia de hijos, adopción, tanto como otro tipo de toma de decisiones de carácter vital en caso de imposibilidad del otro cónyuge.
La defensa del principio de igualdad ante la ley, reconocido por el artículo 16 de la Constitución Nacional, se ve absolutamente vulnerada por el Código Civil en tanto se admita la interpretación de que no es posible el matrimonio de parejas de un mismo sexo.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación históricamente ha determinado que "la igualdad establecida por el art. 16 de la Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros; de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes, según las diferencias constitutivas de ellos y que cualquier otra inteligencia o excepción de este derecho es contraria a su propia naturaleza y al interés social" (Fallos 105:273; 117:229; 153:67, entre otros).
No resultan razonables los argumentos que afirman que no se viola la igualdad toda vez que considera que el artículo 172 del Código Civil no discrimina a las personas homosexuales; sino que sólo limita a prohibir los matrimonios entre personas del mismo sexo. Una extensión de este razonamiento implicaría que no se violaría la igualdad si no se permitiera a personas de la misma religión contraer matrimonio o si se tratara de matrimonios entre personas de distinta raza o etnia.
Por este motivo, resulta inconstitucional un régimen diferenciado y únicamente aplicable a personas del mismo sexo. Sería equivalente a la discriminación sufrida por las personas de color cuando en materia de educación o de transporte público eran relegados al denominado régimen de “segregados pero iguales” y cuya inconstitucionalidad fuera claramente declarada por la Corte norteamericana en una decisión en la que deben destacarse las célebres palabras del Juez Warren (Ver Schwartz, Bernard “Super Chief, Earl Warren and His Supreme Court, A Judicial Biography”, University Press, New York, 1983,)
En el mismo sentido, se pronunció nuestra Corte en el caso Delgado contra la Universidad de Córdoba, más conocido como el caso del colegio Monserrat y cuyos fundamentos son aplicables a la cuestión en tratamiento.
Tampoco podrían mantenerse dos regímenes, aún cuando uno reglara relaciones entre personas de igual o distinto sexo, pero que garantizara menos derechos que otro régimen al que solo pudieran acceder personas heterosexuales. Nuevamente, este sería un claro caso de violación a la cláusula de prohibición a la discriminación.
La identidad humana es indivisible, como lo somos los seres humanos. No tiene sentido asegurar la protección de derechos humanos de una parte de nuestra identidad, y al mismo tiempo dejar de proteger un componente central de la identidad humana, como lo es la sexualidad.
No es aplicable al caso, la regla que sostienen algunos en cuanto a que se debe dar tratamiento similar a quienes sean iguales y diferente a quienes se los considere distintos.
Las mujeres ya hemos padecido por siglos este tipo de argumentos, en su mayoría de base biologicista, pero que partiendo de una biología diferente, justificaron una sistemática discriminación, violencia y exclusión.

Esto mismo han padecido quienes adoptan una sexualidad diversa, ya sean gays, lesbianas, sexuales, bisexuales, intersex, travestis, queers, entre otras manifestaciones de las diversidades sexuales.
Sostengo que no se puede aplicar esa regla que durante siglos ha perpetuado y justificado patrones de discriminación, subordinación y exclusión, desde distintos ámbitos, incluido el derecho.
Porque lo que aquí es relevante es la agencia moral de cada persona para tomar sus decisiones en forma libre y en igualdad de condiciones. Y esta agencia moral es idéntica para todas las personas.
Del mismo modo, considerar que es “… en el interés del Estado en privilegiar las uniones que tienden a continuar la especie, sirven para la procreación y dan base a la familia, por lo tanto, el distinto tratamiento es proporcionado con respecto a su finalidad. (Graciela Medina, ‘Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio’, pág. 218)” constituye una justificación “objetiva y razonable”, carece de la más mínima coherencia. Si este argumento fuera tomado en serio, la consecuencia debería ser la prohibición de contraer matrimonio de todas aquellas personas que carecen de capacidad reproductiva, ya sea por cuestiones de edad o por problemas de esterilidad. Como vemos, estos ejemplos no resisten el menos análisis.
Como señaláramos, si bien el artículo 16 brindaba protección suficiente a la igualdad ante la ley, creemos que se ha visto robustecido a partir de la Reforma Constitucional de 1994 y, por ende, debe ser interpretado ahora en dicho contexto. Prueba de ello, ha sido la incorporación de mecanismos de acción positiva para garantizar la igualdad de las mujeres en el acceso a los cargos electivos, así como la posibilidad de utilizar la vía del amparo contra cualquier acto de discriminación, y la inclusión dentro de las atribuciones del Congreso Nacional de dictar medidas para el reconocimiento de igualdad de oportunidades de trato para mujeres, niños y personas con discapacidades.
Tal como se expresará con mayor detalle, el derecho a la no discriminación ha alcanzado reconocimiento universal, como derecho fundamental de la persona, y ha sido plasmado en el texto de numerosas declaraciones, convenios y pactos, así como en las decisiones de los diferentes organismos internacionales encargados de su monitoreo, destacándose su íntima conexión entre el derecho a la igualdad de trato y los derechos humanos inalienables, y encuentran su fundamento en la dignidad y el valor de la persona humana.
En tal sentido, la aplicación de las normas relativas a los derechos humanos debe interpretarse en el marco del principio de no discriminación, que es tanto un derecho en si como, así como una condición sine qua non para el ejercicio de otros derechos fundamentales. El concepto de derechos humanos lleva implícita la noción de igualdad y no discriminación.
Por estas razones, creemos que la propia interpretación del artículo 16 de la Constitución Nacional debe realizarse en este nuevo marco. Sobre la necesidad de esta interpretación dinámica, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se pronunció en el mismo sentido en el reciente fallo “Arriola”, al sostener en su considerando 16)
“…Cabe tener presente que una de las pautas básicas sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que impulsó a la Convención Constituyente de 1994 fue el de incorporar a los tratados internacionales sobre derechos humanos como un orden equiparado a la Constitución Nacional misma (artículo 75, inc. 22). Así la reforma constitucional de 1994 reconoció la importancia del sistema internacional de protección de los derechos humanos y no se atuvo al principio de soberanía ilimitada de las naciones (considerandos 18 y 19 in re "Mazzeo", Fallos: 330:3248).Este último acontecimiento histórico ha modificado profundamente el panorama constitucional en muchos aspectos, entre ellos, los vinculados a la política criminal del Estado, que le impide sobrepasar determinados límites y además lo obliga a acciones positivas para adecuarse a ese estándar internacional…” (Arriola, Sebastián y otros s/ causa N° 9080).
Como aseveramos, la negativa a que parejas de un mismo sexo contraigan matrimonio viola tres principios centrales de cuya combinación se deriva una justificación de los derechos humanos fundamentales, según lo expresado por Carlos Nino (Ver Carlos Nino, Ética y Derechos Humanos, Ed. Paidos, 1ª ed., 1984, ps. 109 y ss.). Estos principios son: el de inviolabilidad de la persona humana, que prescribe sacrificar a una persona para alcanzar fines ajenos a los suyos; el de dignidad de la persona, que implica que las personas deben ser tratadas según sus decisiones, intenciones o manifestaciones de consentimiento; y el de autonomía personal, que se basa en la libertad de elegir y materializar planes de vida, de tal manera electos.
A este último principio daremos especial desarrollo. Recordamos que Nino sostuvo que “el principio de autonomía asigna también otra dimensión a la voluntad del individuo: los bienes que los derechos individuales protegen según ese principio, no solo deben satisfacer la condición de ser recursos que faciliten la libre elección de planes de vida, sino también la de que su posesión no sea incompatible con la materialización del proyecto que el individuo ha elegido; por lo tanto tales bienes son en principio disponibles por sus titulares” (Nino, Ob. Cit., p. 159).
Algunas argumentaciones expresadas en el citado fallo “Arriola” respecto de los alcances del artículo 19 de la Constitución Nacional y el principio de autonomía son de aplicación directa para resolver esta situación. En este orden de ideas, es claro el considerando 17: “Con relación a tal derecho y su vinculación con el principio de "autonomía personal", a nivel interamericano se ha señalado que "el desenvolvimiento del ser humano no queda sujeto a las iniciativas y cuidados del poder público. Bajo una perspectiva general, aquél posee, retiene y desarrolla, en términos más o menos amplios, la capacidad de conducir su vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de medios e instrumentos para este fin, seleccionados y utilizados con autonomía —que es prenda de madurez y condición de libertad— e incluso resistir o rechazar en forma legítima la injerencia indebida y las agresiones que se le dirigen. Esto exalta la idea de autonomía y desecha tentaciones opresoras, que pudieran ocultarse bajo un supuesto afán de beneficiar al sujeto, establecer su conveniencia y anticipar o iluminar sus decisiones" (CIDH en el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, del 4 de julio de 2006, parágrafo 10 del voto del Juez Sergio García Ramírez)”.
Igualmente, el considerando 22 establece los límites que tiene el Estado a los fines de subordinar los derechos y garantías individuales a la necesidad del bien común. Así, se afirma:
“Que sobre la interpretación de tales bienes colectivos la Corte Interamericana ha dado claras pautas interpretativas, para evitar que la mera invocación de tales intereses colectivos sean utilizados arbitrariamente por el Estado. Así en su Opinión Consultiva 5/86 señaló que es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana.” Agrega que no escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de 'orden público' y 'bien común', ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el 'orden público' o el 'bien común' como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a) de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las 'justas exigencias' de 'una sociedad democrática' que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención (párrafos 66 y 67).
Y finalmente, en el considerando 32) “Que en efecto, el Estado tiene el deber de tratar a todos sus habitantes con igual consideración y respeto, y la preferencia general de la gente por una política no puede reemplazar preferencias personales de un individuo (Dworkin Ronald, Los Derechos en Serio, Ed. Ariel, Barcelona, 1999, ps. 392 y ss.). Y éste es el sentido que cabe otorgarle al original artículo 19, que ha sido el producto elaborado de la pluma de los hombres de espíritu liberal que construyeron el sistema de libertades fundamentales en nuestra Constitución Nacional, recordándonos que se garantiza un ámbito de libertad personal en el cual todos podemos elegir y sostener un proyecto de vida propio. De esta manera, nuestra Constitución Nacional y, sumada a ella, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos jerarquizados reflejan la orientación liberal garantizadora que debe imperar en un Estado de derecho democrático para resolver los conflictos entre la autoridad y los individuos, y respecto de éstos entre sí, y en ese sentido el Estado de derecho debe garantizar y fomentar los derechos de las personas siendo éste su fin esencial”.
Estos mismos argumentos, aplicados a la limitación contenida en el texto del Código Civil, permiten sostener la violación del artículo 19 de la Constitución Nacional. Razón suficiente para que el Congreso de la Nación modifique los artículos pertinentes y salde la discusión acerca de la legalidad de la distinción allí contenida.
Por su parte, si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso CHA (CSJN, “Comunidad Homosexual Argentina c/ Resolución Inspección General de Justicia s/ personas jurídicas y recurso de hecho”), por mayoría, denegó a dicha institución la personería jurídica solicitada y algunos de los Ministros de la Corte demostraron en sus votos sostener diferentes estereotipos y estigmas en relación con manifestaciones de la diversidad sexual y su irrupción en el espacio público, este criterio fue cambiado con posterioridad, pese a que debieron transcurrir 15 años.
En efecto, en el caso “ALITT” CSJN, “Asociación Lucha por la Identidad Travesti - Transexual c/ Inspección General de Justicia”, año 2006, en el cual otorgó la personería jurídica a la asociación demandante, afirmó en su considerando 16) “Que no es posible ignorar los prejuicios existentes respecto de las minorías sexuales, que reconocen antecedentes históricos universales con terribles consecuencias genocidas, basadas en ideologías racistas y falsas afirmaciones a las que no fue ajeno nuestro país, como tampoco actuales persecuciones de similar carácter en buena parte del mundo, y que han dado lugar a un creciente movimiento mundial de reclamo de derechos que hacen a la dignidad de la persona y al respeto elemental a la autonomía de la conciencia”.
Y en el considerando 17) agregó: “Que tampoco debe ignorarse que personas pertenecientes a la minoría a que se refiere la asociación apelante no sólo sufren discriminación social sino que también han sido victimizadas de modo gravísimo, a través de malos tratos, apremios, violaciones y agresiones, e inclusive con homicidios. Como resultado de los prejuicios y la discriminación que les priva de fuentes de trabajo, tales personas se encuentran prácticamente condenadas a condiciones de marginación, que se agravan en los numerosos casos de pertenencia a los sectores más desfavorecidos de la población, con consecuencias nefastas para su calidad de vida y su salud, registrando altas tasas de mortalidad, todo lo cual se encuentra verificado en investigaciones de campo.
En su considerando 18) sostuvo “Que resulta prácticamente imposible negar propósitos de bien común a una asociación que procura rescatar de la marginalidad social a un grupo de personas y fomentar la elevación de su calidad de vida,… Ello implicaría desconocer el principio con arreglo al cual el bien colectivo tiene una esencia pluralista, pues sostener que ideales como el acceso a la salud, educación, trabajo, vivienda y beneficios sociales de determinados grupos, así como propender a la no discriminación, es sólo un beneficio propio de los miembros de esa agrupación, importa olvidar que esas prerrogativas son propósitos que hacen al interés del conjunto social como objetivo esencial y razón de ser del Estado de cimentar una sociedad democrática, al amparo de los arts. 14 y 16 de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales incorporados en su art. 75, inc. 22.”
Con relación a la negativa que había recibido la Asociación para obtener su personería jurídica, finalmente la Corte sostuvo en su considerando 23) que “…Dicho de otro modo, la orientación sexual del grupo social al que pertenecen los integrantes de la asociación ha tenido un peso decisivo en el rechazo de la personería jurídica solicitada. En este tema, y refiriéndose en general al principio de igualdad ante la ley (art. 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), la Corte Interamericana ha dicho: "55. La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad..." (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984).”
Por último, la Corte Suprema afirmó que esta decisión adoptada en el fallo citado implicaba el abandono de la doctrina de Fallos: 314:1531 (ver considerando 24).
Debemos mencionar que existe una reciente jurisprudencia que frente al planteo concreto realizado por parejas del mismo sexo a las cuales se les impide la celebración del matrimonio, asume el rol de proteger el derecho a la igualdad y aplica la cláusula que prohíbe la discriminación, acogiendo de manera positiva dichos reclamos. Así, pueden mencionarse los fallos del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 15 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la causa caratulada “Freyre Alejandro contra GCBA sobre Amparo (ART. 14 CCABA)” en la cual se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 172 y 188 del Código Civil en cuanto impedían el matrimonio de los actores y ordenó al Registro Civil y Capacidad de las Personas que lo celebre cuando así lo soliciten; Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 13 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la causa caratulada “Canevaro Martin y otros contra GCBA sobre Amparo (Art. 14 CCABA)” en igual sentido, entre otros.
Asimismo, se encuentra pendiente de resolución en la Corte Suprema de Justicia la causa caratulada “Rachid, María de la Cruz y otro c/ Registro Nacional de Estado y Capacidad de las personas s/ medidas precautorias” y numerosos trámites iniciados en diferentes tribunales de la república.
Aún así, es nuestra obligación como representantes del pueblo asumir nuestra responsabilidad de garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos de todos y todas a contraer matrimonio en igualdad de condiciones y no dejar supeditado a la decisión de los tribunales esta decisión, toda vez que implica la función que la propia Constitución Nacional nos ha encomendado.

III. Violación de los instrumentos de derechos humanos y responsabilidad del Estado

Según expresáramos, consideramos que se violan derechos fundamentales reconocidos por los instrumentos internacionales de derechos humanos cuya jerarquía constitucional fuera consagrada por el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. Estos instrumentos internacionales introducen en forma expresa el derecho a la igualdad, la prohibición de discriminar y la obligación imperativa de proteger los derechos fundamentales contra cualquier tipo de discriminación.
Aún cuando los tratados y convenciones internacionales no incluyen expresamente categorías tales como la identidad sexual, la identidad de género o la orientación sexual en las cláusulas contra la discriminación, entre otras, éstas se derivan de algunas de las existentes, tales como la alusión a “cualquier otra condición social”. En este sentido, existen precedentes internacionales que han derivado de cláusulas existentes a otras no explícitamente consagradas. (Ver Comité de Derechos de las Naciones Unidas, Toonen v. Australia, año 1994, donde se entendió que la referencia al “sexo” en los artículos 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos incluye a la “inclinación sexual”. Con posterioridad, en 2002, en Joslin v. Nueva Zelanda, el mismo Comité no se mostró igualmente receptivo ni respetuoso del derecho a la no discriminación. En 2003, el Comité retomó un criterio similar al sustentado en Toonen v. Australia. Ver también las Resoluciones de OEA (AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08) y AG/RES. 2504 (XXXIX-O/09); la Declaración sobre Orientación Sexual e Identidad de Género, presentada en la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 2008; y Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de Derechos Humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, 2006. Para un análisis crítico de la jurisprudencia del Comité, ver Palacios Zuloaga, Patricia, La no discriminación, Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2006. )
El artículo 2 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre establece que:
"Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna"
El artículo 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos expresa que:
"Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
El artículo 24 de esta Convención dispone que:
"Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derechos, sin discriminación, a igual protección de la ley."
En tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su Preámbulo estipula:
"que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad;"
El artículo 2 de la Declaración afirma:
"Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición".
Por su parte, el artículo 7 de esta Declaración dispone:
"Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación."
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 2 estatuye que:
"Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 2 afirma que:
"Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
El artículo 26 dispone que:
"todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
Cabe destacar que la incorporación de los tratados internacionales sobre derechos humanos en el ámbito local no significa solamente el reconocimiento de nuevos derechos o un mayor alcance de su protección, sino que también implica la incorporación de los principios del derecho internacional de derechos humanos en relación con el pleno goce y ejercicio de los mismos y sus criterios de aplicación. Así lo reconoció la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los conocidos casos “Ekmekdjian” y “Giroldi”. De ahí que las decisiones de los organismos encargados de la aplicación y monitoreo de estos instrumentos deban servir de guía para la interpretación y aplicación de éstos. En tal sentido, en el último de los fallos citados, la Corte Suprema manifestó:
"... Que la ya recordada "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (considerando 5) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (Art. 75 inc. 22 par. 2), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana ..”
Por estos motivos, resulta relevante citar la Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En esa ocasión, la Corte Interamericana sostuvo que:
"El artículo 1.1 de la Convención, que es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, dispone la obligación de los Estados partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos "sin discriminación alguna". Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es per se incompatible con ella".
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso "Velásquez Rodríguez", del 29 de julio de 1988, ha afirmado claramente el alcance de los derechos humanos y las consecuentes obligaciones del Estado, así como la responsabilidad internacional en la que incurre cuando las incumple:
"160. El problema planteado exige a la Corte un examen sobre las condiciones en las cuales un determinado acto, que lesione alguno de los derechos reconocidos en la Convención, puede ser atribuido a un Estado Parte y comprometer, en consecuencia, su responsabilidad internacional.
161. El artículo 1.1 de la Convención dispone:
Artículo 1 Obligación de Respetar los Derechos
1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
162. Este artículo contiene la obligación contraída por los Estados Partes en relación con cada uno de los derechos protegidos, de tal manera que toda pretensión de que se ha lesionado alguno de esos derechos, implica necesariamente la de que se ha infringido también el artículo 1.1 de la Convención.
165. La primera obligación asumida por los Estados Partes, en los términos del citado artículo, es la de "respetar los derechos y libertades" reconocidos en la Convención. El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado. Como ya lo ha dicho la Corte en otra ocasión,
... la protección a los derechos humanos, en especial a los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección de los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal (La expresión "leyes" en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 21).
166. La segunda obligación de los Estados Partes es la de "garantizar" el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos.” (Ver http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4.)
Por tales motivos, consideramos que estos argumentos son de aplicación automática y que la actual redacción del Código Civil resulta violatoria del principio de igualdad y la prohibición de no discriminación contemplado en los tratados y convenciones internacionales citadas. Esta situación resulta de extrema gravedad ya que irroga la responsabilidad internacional por dicha violación de los tratados internacionales y el deber de respetar y garantizar los derechos fundamentales es función de los tres poderes del Estado, por lo cual, es imperiosa una respuesta de este Congreso en tal sentido.

IV. La orientación sexual es una clasificación o categoría sospechosa
La interpretación que afirma que, las disposiciones del Código Civil que no admiten el matrimonio de parejas de un mismo sexo, se basa en criterios discriminatorios al negar el derecho a determinadas personas por su orientación sexual, más allá de las falacias terminológicas utilizadas. Esta interpretación normativa se asienta en la consideración de la orientación sexual como una categoría sospechosa, que no se funda en razones públicas imperativas y, por lo tanto, goza de presunción de inconstitucionalidad.
El concepto de “categoría sospechosa” ha sido desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina estadounidenses. Si bien comenzó siendo aplicada a cuestiones raciales, luego se extendió a otros factores de discriminación tales como la religión o el sexo/género. A tal fin, no se consideró excluyente la mención expresa de dichos factores de discriminación sino fundamentalmente los resultados de la aplicación de criterios discriminatorios y su impacto diferencial en los distintos grupos vulnerados (ver: McLaughlin v. Florida, 379 U.S. 184, 192 —1964—; “Hunter v. Erickson”, 393 U.S. 385 —1969—; Graham v. Richardson, 403 U.S. 365 (1971); “Washington v. Seattle School Distric Nº 1”, 458 U.S. 457 —1982—. Un punto de vista similar, fundado en distinciones realizadas en derechos subjetivos protegidos constitucionalmente, se puede ver en Kramer v. Union Free School District Nº 15, 395 U.S. 621 (1969); Shapiro v. Thompson, 394 U.S. 618 (1969); y en Skinner v. Oklahoma ex rel. Williamson, 316 U.S. 535 —1942—).
Tal como afirma Dworkin, "la raza y otros rasgos de distinción similares son especiales sólo porque la historia sugiere que algunos grupos son más propensos a que se les niegue la consideración debida, de modo que las decisiones políticas que actúan en su contra deberían ser tomadas en cuenta con especial sospecha" ("El Imperio de la Ley", Ed. Gedisa, Barcelona, 1992, p. 269).
En el ámbito nacional, esta doctrina ha sido receptada tanto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como por los tribunales inferiores. La Corte Suprema de la Nación ha utilizado ese estándar para declarar la invalidez de distinciones legales que, como la que nos ocupa, utilizaban criterios que, de acuerdo con las disposiciones convencionales examinadas, eran “sospechosas” (como la nacionalidad y el origen nacional) y tampoco la autoridad estatal había aportado “una justificación extraordinaria y precisa” para fundar esa distinción. En los casos “Repetto, Inés María c/ Provincia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad de normas legales y González de Delgado, Cristina y otros c/ Universidad Nacional de Córdoba”, a partir de los votos de los Jueces Enrique Petracchi y Jorge Bacqué, la Corte no sólo ha adherido a esta idea de “categorías no razonables por no funcionales” sino que ha empezado a identificar algunas categorías que, en principio, nunca parecen ser razonables o son irrazonables a priori. Ellas son similares a lo que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia de los Estados Unidos han denominado “categorías sospechosas”.
El derivado de esta identificación y calificación de ciertas categorías, lleva a los magistrados a establecer una presunción de inconstitucionalidad de la regulación sólo superable si el Estado lograra demostrar lo que dieron en denominar “un interés estatal urgente o insoslayable”. Así, en el caso “Repetto”, estos jueces sostuvieron que “... ante los categóricos términos del art. 20, Constitución Nacional – que toda distinción efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad. Por tal razón, aquel que sostenga la legitimidad de la citada distinción debe acreditar la existencia de un ‘interés estatal urgente’ para justificar aquélla, y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea ‘razonable’”.
Posteriormente, la C.S.J.N. realizó un desarrollo más profundo en los casos “Calvo y Pesini”, Fallos: 321:194; “Hooft”, sentencia del 16.11.2004, L.L. 6.4.2005 y “Gottschau”, sentencia del 8/8/2006.
Por su parte, la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha sostenido que:
"En el derecho argentino, teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales sobre la igualdad y no discriminación, así como las previstas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, cabe concluir que cualquier distinción desfavorable hacia una persona con motivo de su raza, religión, nacionalidad, sexo, condición social, aspecto físico, lengua, u otras similares, se presume inconstitucional", y ha agregado, con cita a Corwin, que "La expresión "clase sospechosa" puede caracterizar a un grupo "discreto e insular", que soporta incapacidades, o está sujeto a una historia tal de tratamiento desigual intencionado, o está relegado a una posición tal de impotencia política que exige la protección extraordinaria del proceso político mayoritario ("La Constitución de los Estados Unidos y su Significado Actual", ps. 630/1)." ("Fundación Mujeres en Igualdad y otro c/Freddo SA s/amparo" Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, de fecha 16 de diciembre de 2002.).
En igual orden de ideas, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires ha utilizado este mismo principio a fin de declarar la inconstitucionalidad de normas que utilizaban criterios discriminatorios como la edad (caso “Salgado”, sentencia del 21/11/2001, L.L. 2002-B, 79, especialmente, el voto del juez Maier).
Tal como describiéramos, nuestro orden constitucional proscribe el trato discriminatorio y, por lo tanto, cuando nos encontramos frente a un grupo que recibe un tratamiento desigualitario, esta diferencia de trato goza de una presunción de arbitrariedad.
Por las razones expuestas, la categoría de “orientación sexual” debe ser considerada una de las “condiciones sociales” a las que aluden los instrumentos internacionales de derechos humanos al prohibir la discriminación basada en determinados factores, como es el caso de los arts. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como frases similares contenidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Así lo ha considerado el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en diversos pronunciamientos relativos a cuestiones que implicaban la categoría de “orientación sexual”, y que consideró alcanzada tanto por el art. 2.1 como el 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ver Toonen v. Australia (CCPR/C/50/D/488/1992) y Young v. Australia (CCPR/C/78/D/941/2000). Estas decisiones son particularmente relevantes, teniendo en cuenta el antecedente del citado caso “Giroldi”, en el cual esta Corte Suprema consideró que al aplicar los instrumentos internacionales de derechos humanos contemplados por el artículo 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, según “las condiciones de su vigencia”, debía tenerse como guía de interpretación las decisiones de los organismos encargados de la aplicación y monitoreo de dichos instrumentos.
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronunció sobre este punto en reiteradas ocasiones, afirmando que la “orientación sexual” estaba alcanzada por el art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos (ver el caso “L. y V. c. Austria” sentencia del 9 de enero de 2003, y “Karner v. Austria”, sentencia del 24/7/2003).
Cuando nos enfrentamos a una “categoría sospechosa”, la parte que defiende la validez de esta categoría debe tener a su cargo la prueba de que existen razones públicas imperiosas que justifiquen la aplicación de esta norma, interpretación o acto. Según sostuviéramos, carece de razonabilidad que la restricción a las personas del mismo sexo a contraer matrimonio pueda basarse en que se privilegie la procreación como objetivo social imperante. Nuevamente, acudimos al absurdo que implicaría llevar este argumento a su extremo dado que, entonces, cualquier persona que carezca de capacidad reproductiva o no desee tener hijos, podría verse alcanzada por limitaciones semejantes, independientemente del sexo de la persona con quien desee contraer matrimonio.
Desde luego, las restricciones de derechos son admisibles en nuestro sistema. Sin embargo, la facultad del Estado de restringir nuestros derechos debe obedecer, a su vez, a límites que merecen ser precisados. De la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 29) y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 15, 16, inc. 2, 30, y 32, inc. 2) se desprenden con fuerza que las restricciones a los derechos deben ser:
- Legítimas, es decir, que deben propender a la protección de los derechos de los demás, de la seguridad nacional o del orden o la moral pública.
- Legales: Es decir, dispuestas por ley.
- Proporcionales, que reconozcan una relación entre fines y medios.
- Adecuadas a las necesidades de una sociedad democrática.
A su vez, nuestra jurisprudencia exige desde antaño que la restricción de derechos responda a un fin legítimo; que deba existir una relación proporcional entre la restricción y el fin de la norma; y que ésta deba conducir efectivamente a la realización de la finalidad legítima de la norma (ver fallos “Arenzón”, “Delgado c/Universidad Nacional de Córdoba”, “Arena”, “Cine Callao”, “Ercolano”, entre otros).
Según Danilo Turk y Louis Joinet: “Una limitación [de derechos fundamentales] no es admisible más que si se persigue alguna de las finalidades enumeradas explícitamente en los documentos internacionales de derechos humanos. En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los objetivos que pueden justificar esas limitaciones son el respeto de los derechos y la reputación y la reputación de los demás, la seguridad nacional, el orden público y la salud o moral públicas. Esta lista es exhaustiva”. (Comisión de DDHH de Naciones Unidas, Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, Informe sobre el derecho a la libertad de opinión y de expresión elaborado por los relatores especiales Danilo Turk y Louis Joinet.)
Esta lectura se completa coherentemente —como hemos visto— con el texto del art. 19, CN, que fija como condiciones para la intromisión del Estado en el libre ejercicio de derechos, la ofensa al orden o la moral públicas, el perjuicio a terceros y la existencia de ley en sentido formal y material.
Recurriendo, de esta manera, a un mero test de razonabilidad —y aún dejando de lado, por un momento, que sin duda se trata de una restricción de derechos fundada en una categoría sospechosa—, corresponde identificar: primero, la finalidad de la norma y establecer si se trata de una finalidad legítima en los términos de nuestra Constitución Nacional y Pactos internacionales. Si se estableciera como finalidad de la norma la necesidad estatal de preservar un particular modelo de familia, deberíamos, consecuentemente, aseverar que tal finalidad es en principio ilegítima en tanto —como se ha explicado antes— el Estado está imposibilitado para imponer una moral privada y, en sintonía con lo que expresara el voto del juez Petracchi en el precedente Comunidad Homosexual Argentina, debemos entender que los derechos fundamentales de las personas son el límite al bien común, y no la inversa. Además, es preciso recalcar que las ideas de “bien común”, “orden público” y “necesidades de una sociedad democrática” no pueden ser entendidas como amuletos que conjuran inexorablemente todo control de razonabilidad. La afirmación de que la regulación sobre la familia es de “orden público” de ninguna manera es suficiente para evitar la actividad de contralor del poder judicial ni para concluir su razonabilidad. (Una aguda e inteligente crítica al concepto de orden público en Arballo, Gustavo, La ley y el orden (público), en "Saber leyes no es saber derecho" (http://www.saberderecho.com/2009/05/la-ley-y-el-orden-publico.html).
En el caso “ALITT” ya citado, el Alto Tribunal sostuvo “En efecto, como dijo la Corte en Fallos: 312:496, 512 "...es erróneo plantear el problema de la persona y el del bien común en términos de oposición, cuando en realidad se trata más bien de recíproca subordinación...". En análogo sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos se expresó en las opiniones consultivas 5/85 del 13 de noviembre de 1985, punto 66 y 6/86 del 9 de mayo de 1986. “
Asimismo, recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que:
“…el Estado tiene el deber de tratar a todos sus habitantes con igual consideración y respeto, y la preferencia general de la gente por una política no puede reemplazar preferencias personales de un individuo (Dworkin Ronald, Los Derechos en Serio, págs. 392 y ss, Ed. Ariel, 1999, Barcelona España). Y éste es el sentido que cabe otorgarle al original artículo 19, que ha sido el producto elaborado de la pluma de los hombres de espíritu liberal que construyeron el sistema de libertades fundamentales en nuestra Constitución Nacional, recordándonos que se garantiza un ámbito de libertad personal en el cual todos podemos elegir y sostener un proyecto de vida propio. De esta manera, nuestra Constitución Nacional y sumado a ello los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos jerarquizados reflejan la orientación liberal garantizadora que debe imperar en un estado de derecho democrático para resolver los conflictos entre la autoridad y los individuos y respeto de éstos entre sí, y en ese sentido el estado de derecho debe garantizar y fomentar los derechos de las personas siendo éste su fin esencial” (conf. CSJN, Arriola, Sebastián y otros s/ causa 9080. A. 891. XLIV. Villacampa, Andrés Nicolás, Mindurry, César s/ recurso de casación e inconstitucionalidad". S.C. V. 515; L. XLII, considerando 32 del voto de mayoría).
En definitiva, estimamos que se deben proteger los derechos de grupos históricamente discriminados, estigmatizados a través de una clasificación sospechosa, como hemos puesto de manifiesto, y que reclaman ejercer su libertad individual amparada por derechos constitucionales y convenciones internacionales de derechos humanos para decidir autónomamente su propio plan de vida.

V. Conclusión
La deliberación para la sanción de esta ley, tiene una dimensión simbólica y una dimensión práctica. En la dimensión simbólica la discusión excede con mucho la cuestión concreta de la institución matrimonial, cuyos déficits en más de una ocasión hemos señalado.
En particular, encontramos antecedentes de larga data en las luchas de los movimientos feministas por la obtención de reivindicaciones tanto prácticas como simbólicas así como en las argumentaciones de sus detractores. Un ejemplo de esto son los actores que se oponen a este tipo de leyes.
En este sentido, Hendrik Hartog ilustra que "existe una importante continuidad genealógica entre quienes se opusieron a la liberalización del divorcio (es decir, que trabajaron para mantener estrictas las reglas de salida); quienes objetaron variedades de cambios en las reglas que permitían a las esposas reclamar una igualdad relativa respecto de sus esposos; quienes insistieron en la continua obligación de las esposas de encontrar sus identidades dentro de matrimonios controlados por los maridos; quienes lamentaron la incursión de las mujeres en la fuerza de trabajo; quienes querían restringir la expresión sexual a los confines del matrimonio, y quienes en la actualidad lideran la oposición al matrimonio gay". (Profesor Hendrik Hartog, Reunión Anual de la Organization of American Historians, 28 de marzo del 2004, http//hnn.us/articles/4400.html)
En sentido contrario, uno de los mayores efectos de la ley de unión civil de la Ciudad de Buenos Aires fue su peso simbólico a nivel social y cultural. Es el reconocimiento por parte del Estado que la existencia de familias de gays, lesbianas, bisexuales, travestis y transexuales, más allá de quienes concretamente registraron su unión civil.
El apoyo al matrimonio entre personas del mismo sexo es una apertura y avance en la concepción de los valores democráticos, en el reconocimiento de que todas las personas tienen el derecho a vivir en una sociedad que contemple y no ignore sus experiencias de vida, el derecho a verse reflejadas en su cultura y en su sociedad y no invisibilizadas, de vivir libres de discriminación fundados en su orientación sexual o identidad de género.
El objetivo final debe ser la construcción de una cultura de derechos humanos que afirme una universalidad respetuosa de la diversidad.
Quiero rescatar las palabras del voto del juez Petracchi en el citado caso “Delgado c/ Universidad Nacional de Córdoba”: “Que tengo la tranquila sospecha de que existen quienes añoran el pasado y rechazan la radical igualación de la mujer y el hombre en cuanto al goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales que en la convención se imponen (Conf. Art. 1). Otros, de parecida orientación, cuestionarán que en ella se obligue a estimular la educación conjunta de los alumnos de ambos sexos (Conf. Art. 10, inc. c) y preferirán, más bien, una educación diferenciada por géneros; lo que sin mayor esfuerzo, hace recordar la desgraciada historia de “separados pero iguales” que descansa, como decía Warren, en el concepto de la inferioridad inherente a la clase que se discrimina (vid. Schwartz, Bernard “Super Chief, Earl Warren and His Supreme Court, A Judicial Biography”, University Press, New York, 1983, pág. 86) que, en el caso, me hace recordar al de la mujer como “varón deficiente” acuñado por Aristóteles. Ambos grupos de personas (en general, aunque no exclusivamente, del sexo masculino) sin duda encontrarán apoyo para sus posiciones en importantes autores que se han sucedido desde Grecia hasta la actualidad. Pues bien, más allá de los argumentos que puedan desarrollarse contra nostálgicos, separatistas y partidarios de la erudición superflua, basta con recordarles a todos las palabras alguna vez usadas por la Suprema Corte de los EEUU: “Esta es precisamente la clase de opciones... (que la ley constitucional) hizo por nosotros” (425 US. 748, 770, año 1976). No hay que hacer ninguna porque ésta ya ha sido hecha por los constituyentes”.
Por eso, como representantes del pueblo, nuestra obligación es honrar la Constitución que juramos respetar y defender y esto es lo que hoy debemos cumplir, votando afirmativamente, este proyecto de ley.

Marcela V. Rodríguez