11. INSERCIÓN SOLICITADA POR LA SEÑORA DIPUTADA CONTI

Fundamentos del apoyo de la señora diputada al dictamen de mayoría de las comisiones de Energía y Combustibles, de Asuntos Constitucionales y de Presupuesto y Hacienda en el proyecto de ley en revisión por el que se declara de utilidad pública y sujeto a expropiación el 51 por ciento del patrimonio de YPF S.A.

La presente exposición se basa en los tres temas centrales del proyecto de ley del Poder Ejecutivo nacional (N° de expediente 29-S.-2012): (1) la intervención temporaria de YPF; (2) naturaleza jurídica de los directores de YPF una vez sancionada la expropiación y (3) exclusión de YPF S.A. respecto de los controles previstos por el art. 85 CN y por la ley 24.156 (Ley de Administración Financiera) en cuanto al control externo de la AGN.

I.- LA INTERVENCIÓN TEMPORARIA DE YPF

Aun cuando el decreto 530/2012 de intervención de YPF S.A. y el decreto 557/2012 de intervención de Repsol YPF Gas S.A. no lo mencionen en forma expresa, pueden encuadrarse legalmente dentro de las atribuciones que la ley 21.499 establece en los arts. 57, 58, 59 y ss., denominadas como “ocupación temporánea”. Estas normas disponen:
“ARTICULO 57. — Cuando por razones de utilidad pública fuese necesario el uso transitorio de un bien o cosa determinados, mueble o inmueble, o de una universalidad determinada de ellos, podrá recurrirse a la ocupación temporánea.”
“ARTICULO 58. — La ocupación temporánea puede responder a una necesidad anormal, urgente, imperiosa, o súbita, o a una necesidad normal no inminente.”
“ARTICULO 59. — La ocupación temporánea anormal, puede ser dispuesta directamente por la autoridad administrativa, y no dará lugar a indemnización alguna, salvo la reparación de los daños o deterioros que se causaren a la cosa o el pago de daños y perjuicios debidos por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a los que estrictamente determinaron su ocupación.”
GELLI explica sobre este instituto que “[l]a ley 21.499 admite la expropiación del uso de la cosa. Con un criterio de razonabilidad, el Estado toma, de la propiedad, sólo lo estrictamente necesario. En el caso de la ocupación temporánea normal no existen mayores problemas pues la utilidad del uso del bien por un plazo determinado es declarada por ley e indemnizada. En cambio, la ocupación anormal, opera sin ley, puede ser dispuesta por la autoridad administrativa y no recibe indemnización alguna, salvo los daños causados a la cosa. Dado que la expropiación temporánea anormal procede ante una necesidad imperiosa, urgente o súbita, es razonable no exigir ley pero no siempre resultará equitativo prescindir de la indemnización.”
De esta forma, dado que por un principio jurídico básico, quien puede lo más puede lo menos, debe considerarse que en este caso, el PEN se encuentra facultado para intervenir por razones de urgencia hasta que se sancione la expropiación mediante ley formal del Congreso puesto que, de por sí, ya podía ocupar temporáneamente por dichas razones. En este caso, hay un actuar unificado y coherente que intenta precaver perjuicios mayores que podrían haberse originado de la demora en la ocupación de YPF S.A.

II.- LOS DIRECTORES

Respecto de la naturaleza jurídica de los directores representantes de las acciones del Estado nacional, cabe remitirse a lo mencionado por la doctrina nacional.
En este sentido, MAIRAL ha señalado que, “tratándose de sociedades anónimas con participación mayoritaria estatal y de sociedades de economía mixta, la Procuración del Tesoro […] consideró que los directores que representan el capital estatal no están vinculados con la Administración por una relación de empleo público . Para ello adujo los siguientes argumentos: i) en el caso de la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria, su carácter de empresa privada y la aplicación de la legislación comercial, así como la inexistencia de facultades disciplinarias de parte del Estado, el que sólo puede recurrir a la remoción del director mediante los mecanismos propios de la normativa societaria; ii) en el caso de la sociedad de economía mixta, su carácter "no estatal" y la existencia de una relación de mandato entre el Estado y sus representantes en dicha sociedad según la opinión de caracterizada parte de la doctrina.”
No obstante ello, este autor advierte sobre “la existencia de un precedente judicial en el cual se consideró funcionario público al presidente y a los directores designados por el Estado, en una sociedad de economía mixta que tenía a su cargo la prestación de un servicio público. ”
MAIRAL, luego de citar el dictamen de la Procuración del Tesoro mencionado, afirma: “[p]or nuestra parte consideramos que es imposible sostener el carácter de funcionario público de estos directores dado que los mismos se rigen por las normas de la Ley de Sociedades cuyos arts. 59 y 274 fijan un régimen especial de responsabilidades ajeno a la responsabilidad disciplinaria del derecho administrativo. Es incorrecto exigir a una persona la diligencia de un buen hombre de negocios y al mismo tiempo sujetarlo a responsabilidades de índole administrativa dado que la primera exige una celeridad en las decisiones y una asunción de riesgos que no son propias de la actividad burocrática.”
Vale asimismo trasladar a los directores de sociedades anónimas con participación estatal, las conclusiones a las que MAIRAL llegó para los directores de las sociedades del Estado, al afirmar que “es claro que no se aplica a dichos directores la ley 22.140 (Adla, XL-A, 21) que establece el régimen de la función pública ni tampoco, atento su exclusión expresa prevista por la ley 20.705, la Ley de Contabilidad en cuanto fija normas sobre responsabilidad de los estipendiarios de la Nación. Tampoco están sujetos al deber de obediencia ya que están excluidos de toda relación jerárquica, ni gozan de estabilidad dado que, como se ha dicho, de acuerdo con la Ley de Sociedades sus mandatos son revocables "ad nutum".” En este sentido, MAIRAL concluye que estos directores “no tienen responsabilidad administrativa ni están sujetos a sanciones disciplinarias.” Pero, ello no es todo. “[c]omo consecuencia aún más importante, no se les aplican las disposiciones del Código Penal que rigen para los funcionarios públicos. A este respecto conviene detenerse en el análisis.”
”Es sabido que de acuerdo con su art. 77, el Cód. Penal considera funcionario público o empleado público a "todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente".”
”En este caso nos encontramos con personas que han sido designadas en el ámbito de una asamblea regida por la Ley de Sociedades por lo cual no cabe considerar que existe a estos efectos designación por autoridad competente. Por otra parte, tampoco corresponde desde un punto de vista sustancial otorgar a los directivos de una sociedad del Estado la protección, ni imponerles las obligaciones que el Código Penal reserva para quienes ejercen funciones gubernamentales administrativas.”
”En cuanto a la protección, consideramos que no es correcto establecer sanciones criminales para quienes desobedezcan las órdenes dadas por los directores de una sociedad del Estado como de otra manera podría interpretarse el art. 240 del Cód. Penal. En el mismo sentido tampoco corresponde proteger la actuación de estos directivos, que actúan la más de las veces en el campo del comercio y de la industria, mediante la figura del desacato que pena la ofensa al honor o decoro dirigida al funcionario a causa o en ejercicio de sus funciones según el art. 244 del Cód. Penal.”
”Pero, recíprocamente, tampoco procede aplicar al director de las sociedades del Estado las normas del título XI de la parte especial del Código Penal que establecen delitos específicos para los funcionarios públicos como ser la malversación de caudales públicos, la omisión de actuar, la demora en el pago, el abuso de autoridad, etcétera.”
”En este sentido cabe agregar que dicho título XI reúne dentro de sí gran variedad de delitos "contra la administración pública" para cuya tipificación se ha tomado en cuenta la regularidad funcional de los poderes clásicos del Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y no la actividad empresaria que el mismo pueda realizar. De allí que el catálogo de infracciones se refiera a los funcionarios -cuyo querer y obrar se imputan al Estado- que con su incumplimiento entorpecen el regular funcionamiento de dichos poderes y a los particulares que también lo obstruyen únicamente cuando el tipo incriminado admite al particular como sujeto activo (caso del art. 237. Cód. Penal) o lo equipara expresamente con los funcionarios públicos (arts. 239 y 265, Cód. Penal).”
”Esto no significa que queden impunes conductas disvaliosas sino simplemente que, en su caso, serán de aplicación otras figuras del Código Penal: art. 110 (injuria), 172 (estafa). 173, inc. 7º y 174, inc. 5º (defraudaciones), 301 (actos antiestatutarios), etcétera.”
”Mención especial merece el delito de malversación de caudales públicos que tal como lo fija el art. 260 del Cód. Penal consiste en dar "a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados".”
”Es obvio que si bien la aplicación de fondos de una partida presupuestaria a un destino distinto al dado a esa partida puede implicar este delito en una sede administrativa, lo mismo no puede ocurrir en una sociedad regida por las normas de la Ley de Sociedades, salvo que se atente contra la rapidez de decisión y flexibilidad necesarias en las actividades comerciales.”
”Por otra parte el Directorio, como órgano de derecho privado, goza de capacidad, a diferencia de la competencia que ejerce el funcionario público y que consiste en una obligación, y no solamente en una facultad, para actuar.”
”No procede, pues, sancionar, por ejemplo, al director que en los términos del art. 264 del Cód. Penal "teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario" ni tampoco en caso al que "retardare hacer algún acto de su oficio" (art. 249, Cód. Penal), o incurriere en omisión de ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere (art. 248, Cód. Penal).”
Las conclusiones efectuadas por MAIRAL hace más de 30 años respecto de los directores de las sociedades del Estado son plenamente aplicables a los directores de las sociedades anónimas con participación estatal, por una razón obvia. Si un director de una S.E. no es un funcionario público, mucho menos puede serlo un director de una S.A. en los términos de la ley 19.550 (Ley de Sociedades) con cierta participación estatal. En este sentido, CASSAGNE llega a una conclusión similar a la de MAIRAL.

III.- EL CONTROL INTERNO Y EXTERNO

El art. 15 del proyecto PEN establece:
“Para el desarrollo de su actividad, YPF Sociedad Anónima continuará operando como una sociedad anónima abierta, en los términos del capítulo II, sección V, de la ley 19.550 y normas concordantes, no siéndole aplicable legislación o normativa administrativa alguna que reglamente la administración, gestión y control de las empresas o entidades en las que el Estado Nacional o los estados provinciales tengan participación.”
A primera vista pareciera que esta norma entra en contradicción con el art. 85 de la Constitución Nacional cuyo texto dispone:
“El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos será una atribución propia del Poder Legislativo.
”El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación.”
”Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso.”
”Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.”
Ahora bien, cabe resaltar que esta última norma establece concretamente el mecanismo del control externo del SECTOR PÚBLICO NACIONAL.
Para desentrañar qué se entiende por sector público nacional, debemos recurrir al art. 8 de la Ley 24.156 (Ley de Administración Financiera), que dispone:
“Las disposiciones de esta Ley serán de aplicación en todo el Sector Público Nacional, el que a tal efecto está integrado por:
”a) Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de Seguridad Social.
”b) Empresas y sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias.
”c) Entes Públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, que abarca a cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado nacional tenga el control de las decisiones.
”d) Fondos Fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado nacional.
”Serán aplicables las normas de esta ley, en lo relativo a la rendición de cuentas de las organizaciones privadas a las que se hayan acordado subsidios o aportes y a las instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación está a cargo del Estado nacional a través de sus Jurisdicciones o Entidades.”
Citadas todas las normas aplicables, vale destacar que la composición de YPF SA no parece encuadrar en ninguno de los tipos establecidos por el art. 8 mencionado, básicamente porque se trata de una sociedad anónima constituida en los términos del capítulo II, sección V de la ley 19.550, que además tiene una composición accionaria inter-estadual.
Y he aquí donde radica la diferencia.
La Procuración del Tesoro de la Nación tiene dicho que en determinados casos, cuando el Estado nacional participa de una sociedad “cuyos socios son entes de distinta jurisdicción constitucional como el caso del CEAMSE” “se ha admitido la inaplicabilidad de algunas normas administrativas nacionales a los entes inter-estaduales (Dictámenes 118:238; 142:202; 146:278 y 155:329, especialmente 347). Ello así, por cuanto el derecho administrativo es por esencia y constitucionalmente un derecho local, y por ende no podría aplicarse al ente formado por los estados locales –cada uno de ellos facultados para darse su propio régimen administrativo– el derecho local de alguno de ellos. No obstante, Gordillo propicia la aplicación de las normas administrativas nacionales –entre ellas las vinculadas a las contrataciones– pero en forma supletoria, ya que reconoce la facultad al ente interestadual de darse sus propias normas administrativas (“Empresas del Estado”, pág. 138).”
Siguiendo esta doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación cabe concluir entonces:
● El art. 85 CN y la ley 24.156 en cuanto al control externo de la AGN se aplican sólo al sector público nacional, siendo normas de derecho administrativo de orden nacional.
● El derecho administrativo es esencial y constitucionalmente un derecho local.
● A partir de su expropiación, YPF SA se convertirá en una sociedad anónima interestadual.
● Este hecho (ser una sociedad anónima interestadual) determina, prima facie, la inaplicabilidad del régimen administrativo nacional o el de alguna provincia participante, ya que no podría aplicarse el derecho local de uno de los socios al resto de los estados locales, ya que todos los estados locales así como el Estado nacional tienen las mismas facultades constitucionales propias para dictarse su propio régimen administrativo.
● Atento ello, el propio ente interestadual deberá dictarse sus propias normas administrativas y, sólo ante la ausencia de las mismas y en forma supletoria, en caso de vacío, podría recurrirse al derecho administrativo nacional.
● Sin embargo, este último supuesto de ausencia de regulación propia de la sociedad interestadual no se da en el presente caso, ya que el art. 15 del proyecto PEN excluye expresamente a YPF S.A. de las normas administrativas de administración, gestión y control de las empresas y sociedades del Estado nacional o de las provincias que tengan participación. Y, justamente, el art. 16 del proyecto PEN establece los principios sobre los que se deberá sustentar esta gestión y control, siendo que el art. 17 del proyecto PEN, por su parte, regula sobre las fuentes de financiamiento.
A mayor abundamiento, valga agregar que la doctrina tiene señalado “que la utilización de la norma jurídica de la Sociedad Anónima permite realizar una gestión eficiente en el logro del objetivo buscado (industrial o comercial) al no encontrarse limitada por las reglas propias de los entes públicos estatales (derecho administrativo) especialmente por la existencia de inadecuados controles, que si bien pueden ser válidos para el derecho público resultan un freno para la rapidez y eficiencia que requiere una empresa comercial.”