48. INSERCIÓN SOLICITADA POR EL SEÑOR DIPUTADO MORENO

Fundamentos del apoyo del señor diputado al dictamen de mayoría de las comisiones de Energía y Combustibles, de Asuntos Constitucionales y de Presupuesto y Hacienda en el proyecto de ley en revisión por el que se declara de utilidad pública y sujeto a expropiación el 51 por ciento del patrimonio de YPF S.A.

Voy a insertar, atento la cantidad de diputados que están anotados en el uso de la palabra y la decisión de otorgar cinco minutos a cada uno de ellos.
Aclarando que esta posición trata de refutar los argumentos de diputados que no pertenecen a nuestro bloque, aun de aquellos que apoyan en general, hacen imprescindible la presentación, agradeciendo a un compañero y amigo Carlos Negri, que sin él no hubiera sido posible, y que los compañeros saben de los años en que viene planteando la necesidad de recuperar para el Estado YPF; seguramente no todo lo que estamos haciendo es lo que esperaba, pero coincide en que es un paso importante.
Voy a abordar algunos puntos, varios de los cuales están incluidos en los discursos precedentes en esta sesión, sobre los que, es mi intención, contribuir al esclarecimiento y ampliación argumental y a la refutación de ciertas afirmaciones críticas, en el camino de despejar aspectos que pudieran ser materia de hipotética controversia. Entiendo que la trascendencia de la materia en tratamiento amerita un esfuerzo expositivo dentro de las limitaciones temporales y materiales en las que se desarrolla el proceso que inicia el Estado nacional en coherente accionar con sus políticas antecedentes. Quiero decir que hay aquí una de esas circunstancias que se suelen denominar “bisagras” de la historia, en el camino de profundizar el proyecto en marcha de crecimiento con inclusión en el que estamos empeñados.
Comienzo por señalar que el derecho a expropiar la propiedad privada de los particulares por parte del Estado está definido en la totalidad de los ordenamientos del mundo, de todos los tiempos y de todos los signos ideológicos.
Este derecho que se encuentra reglado en nuestra Constitución Nacional en el artículo 17, fue tomado por Alberdi del último párrafo de la quinta enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de América, y de allí se incorporó en nuestro orden institucional en la Asamblea Constituyente de 1853.
Se trata de un derecho que no es ilimitado sino que está condicionado a la declaración de utilidad pública y a la correspondiente y oportuna reparación. Nuestra Constitución dice que debe ser previamente indemnizada, sobre este punto volveremos.
El derecho a la propiedad privada de los particulares no es absoluto; está sometido y condicionado, “gravado por una hipoteca social” según lo expresa el Documento de Puebla, de 1979. Su fundamento, según el Concilio Vaticano II, tiene una índole social que se afirma en el destino común de los bienes. Este concepto de función social de la propiedad se encuentra implícito o explícito en las garantías constitucionales de todos los sistemas que la identifican como un derecho o atributo de la personalidad.
El titular de ese derecho no puede usarlo en forma disfuncional o contraria a los principios de la moral social media o al interés común, esto es así aquí desde 1922 cuando la Corte Suprema convalidó la primera ley de prórroga de locaciones y rebaja de alquileres.
La Constitución Española, por ejemplo, establece expresamente la función social del derecho a la propiedad privada en su artículo 33, apartado 2°, y el derecho del Estado a la expropiación por causa de utilidad pública o interés social está reglado por el mismo artículo en el apartado tercero.
Se ha definido jurisprudencial y doctrinariamente a la expropiación como una compraventa forzosa de carácter administrativo. Aunque está prevista por los artículos 1.324 y concordantes del Código Civil, su carácter es considerado de derecho público (Fallos:308:2359), venta forzosa que se impone a favor de la comunidad, específicamente de su interés (Fallos: 312:2444).
En nuestro sistema jurídico, que nada tiene de original en el particular, la declaración de utilidad pública no es materia sujeta al control judicial (Fallos:85:327, caso “Casado”). Requiere sí ser fundada razonablemente en hechos verificables y derecho aplicable vigente, y el mensaje del Poder Ejecutivo abunda en la exposición de esas razones, fundamentos con los que coincido y a los que me remito en honor a la brevedad de esta exposición.
Volviendo a la cuestión de la indemnización previa que ha sido invocada aquí como causal de eventual inconstitucionalidad, cabe delimitar aquí dos cuestiones: la primera es que los derechos constitucionales se ejercen en nuestro sistema “conforme a la leyes que reglamenten su ejercicio”, según la expresión textual del artículo 14 de la Constitución, y este derecho de expropiación está hoy reglado en la Argentina por la ley 21.499, de pacífica aplicación desde la época de su sanción en 1977.
Vamos al punto de la oportunidad del pago de la indemnización. La ley reglamentaria establece un mecanismo para la forma de llevar adelante la expropiación que establece, primero, la posibilidad de la existencia de acuerdo entre expropiante y expropiado acerca del monto de la indemnización, o la adquisición por el valor máximo que se estime por parte del Tribunal de Tasaciones de la Nación. Para el caso de no llegarse a un avenimiento se abren dos caminos, la demanda judicial por parte del Estado expropiante, o el de expropiación irregular que se regula en el título 8° de la ley 21.499. En este caso, la acción le corresponde al expropiado si, como ocurriría en este caso, antes o después de la ley que declara la utilidad pública, el Estado expropiante estableció restricciones o limitaciones al uso de la propiedad, como se ha ejecutado en este caso mediante los decretos de necesidad y urgencia 530/12 y 557/2012 disponiendo la intervención transitoria deYPF S.A. y Repsol YPF Gas S.A., normas éstas cuyo dictado está en el marco de las facultades del Poder Ejecutivo, en el artículo 99, inciso 3°, de la Constitución, normas cuya legitimidad es presunción legal según el artículo 12 de la ley de procedimientos administrativos de la Nación, 19.549, y que por fin encuadran dentro del concepto más amplio de ocupación temporánea anormal prevista en los artículos 59 y 60 de la citada ley general de expropiaciones 21.499.
La mecánica de la ley no es una creación original del derecho argentino. Así por ejemplo, la ley de expropiaciones forzosas española de 1954, en su artículo 52, habilita la toma de posesión del bien a expropiarse mediante la simple confección de un acta con citación del expropiado, y este procedimiento en la práctica se ejecuta en el 90% de los casos según se ha expuesto en el VII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, realizado en febrero de 2012. No es que estemos abogando por esta mecánica, pero no siempre se trata de expropiar sin premura un predio de mayor o menor valor para la ejecución de obras en un futuro. En este caso se abordan las complejidades que presenta la recuperación del control de la empresa que ostenta posición dominante en el mercado argentino en materia de producción, distribución y comercialización de hidrocarburos y sus derivados, y la necesidad y urgencia son materias que, una vez que fundadas razonablemente, como lo ha hecho el Poder Ejecutivo, pasan para su evaluación por parte del Congreso y, hasta aquí, ese procedimiento se ha seguido con la regularidad que exige la ley. Cabe tener en cuenta que el 19 de abril de 2012 la Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo-Ley 26.122, emitió un dictamen de mayoría declarando la validez de los decretos que disponen la intervención.
Por otra parte, una vez aprobada la ley, quedará expedito el trámite que viabilice la determinación del precio del paquete accionario expropiado y su pertinente indemnización. En esta materia nuestra Corte ha definido que el dictamen del Tribunal de Tasaciones es de importancia decisiva; sólo el error o la arbitrariedad manifiesta son judicialmente revisables (Fallos:305:407 y 1897). Este será el órgano que se abocará a la determinación del valor de la expropiación y sobre esa base, si existe acuerdo de parte del expropiado, se liquidarán esos créditos. Nada indica en la ley que no vaya a ocurrir así, y en caso contrario tendrá expedito el expropiado el camino de los tribunales.
En todo y cualquier caso vamos a convenir en que la determinación del monto de la indemnización no es materia simple, desde que existen criterios múltiples de valuación posible, y no sólo lo creemos nosotros sino que la oposición ha sido unánime en esta materia. Habrá que tener cuidado en no pagar de más, y corresponderá no pagar de menos.
No hay entonces ni confiscación ni expolio. Se está aplicando la legislación argentina en la materia, que en poco y nada difiere de los regímenes vigentes en la materia en prácticamente todos los países de Occidente.
El Estado nacional cumplirá en término con todas las obligaciones a partir del momento en que estas sean exigibles: se pagará el precio justo, ni más ni menos, y este proyecto de ley, ya con media sanción, no plantea otra cosa.
Cabe aquí una digresión.
Nosotros seguimos creyendo en la fórmula que acuñara Arturo Sampay en cuanto a que “el capital debe estar al servicio de la economía nacional y tener como principal objeto el bienestar social”, que “sus diversas formas de explotación no pueden contrariar los fines de beneficio común del pueblo argentino”, y que “la organización de la riqueza y su explotación tienen por fin el bienestar del pueblo, dentro de un orden económico conforme a los principios de la justicia social”, como rezaban los artículos 39 y 40 de la Constitución de 1949, y siguiendo los criterios de esa doctrina es que estamos actuando.
En esa línea creemos que debemos abandonar definitivamente el criterio Alberdiano de la justificación y protección de la usura del capital extranjero expuesta en el primer tratado de derecho constitucional de la Argentina, su Sistema Económico y rentístico de la República Argentina, de 1854, para avanzar a reformular y actualizar los criterios que ilustraron aquella reforma constitucional de 1949 en cuanto a la función social de la propiedad, el capital y la actividad económica, y no sólo limitarnos al control de los monopolios, naturales o legales, y a la simple vigilancia sobre el uso de los servicios públicos y manejo de nuestros recursos naturales, para que el conjunto de la actividad económica quede efectivamente subordinada a los intereses de los argentinos y para que la explotación de los bienes tenga como objeto principal el bienestar social, filosofía cuyo abandono tanta tragedia y dolor ha desencadenado.
Volvamos a nuestro tema.
El Estado Nacional propone la expropiación del 51% del patrimonio de YPF S.A., representado por igual porcentaje de las acciones clase “Desde” de dicha empresa pertenecientes a Repsol YPF S.A. y lo propio respecto de Repsol YPF Gas S.A.
Hagamos un poco de historia.
La adquisición de YPF S.A. por parte de Repsol S.A. lo fue mediante una oferta pública de adquisición, OPA en términos usuales, operación de perfiles definidamente hostiles, con presiones directas e indirectas variadas, esto en 1999. No pudo escapar entonces a su criterio que sometía su inversión a la legislación interna de la República Argentina, y que debería navegar entre las tensiones inevitables que arrastra nuestro país en un mundo cambiante; ese fue y es su riesgo.
Sabía Repsol en particular que, además de a la legislación específica en materia de hidrocarburos, cuyo marco general sigue siendo la ley 17.319 de 1967, se sometía a la Constitución Nacional, a la Ley de Sociedades Comerciales 19.550. Desde que se trata de una sociedad abierta, la alcanza la normativa específica y supervisión de la Comisión Nacional de Valores, así como los criterios de exposición contable aceptados en la República Argentina y en los Estados Unidos de América, desde que YPF S.A. cotiza sus acciones en el NYSE en Nueva York, a la legislación vigente en materia de defensa de la competencia ley 25.156, de derechos del consumidor ley 24.240, a la ley de abastecimiento 20.680, a la regulación y contralor de las autoridades de aplicación, y, por supuesto, para la hipótesis nunca improbable en materia de recursos naturales estratégicos, y su abastecimiento, materia en la que tomaba posición dominante en el mercado argentino en forma automática al tomar el control de YPF, al sistema vigente en materia de expropiaciones, ley 21.499.
Pero muy especialmente no podía ignorar Repsol que su accionar debía ser concurrente con los intereses de la sociedad argentina, que mantuvo la “acción de oro” que impedía actos de disposición sin la previa conformidad del Estado nacional y, según el caso, el consentimiento por ley de acuerdo con lo establecido por la ley 24.474, desde que como se dijo asumía al adquirir YPF S.A. posición dominante en nuestro mercado interno.
En última instancia y si correspondiera, lo que será materia de debate si se plantea, Repsol podría haber supuesto que su inversión quedaba al amparo del tratado de protección recíproca de inversiones firmado entre la Republica Argentina y el Reino de España, ratificado por ley 24.118, norma posterior a las enunciadas, y que prevé, como todos los tratados de su tipo, la hipótesis de expropiación o nacionalización en su artículo quinto, y las formas de resolución de potenciales controversias, previa negociación y mediante el arbitraje en su artículo noveno. Esto último, insistimos, sólo si correspondiera, y porque se ha aludido en forma reiterada en el debate, ya que la cuestión de la nacionalidad de la expropiada es materia dudosa que trataremos mas adelante.
Concretamente, la posibilidad de recuperación por parte del Estado nacional de la empresa que ocupa posición dominante en su mercado interno de hidrocarburos, no puede haber sido una hipótesis descartada, desde que desde allí se condiciona el funcionamiento del conjunto de la economía, mas aún en un mundo en que la mayor parte de las naciones mantienen participación estatal de control en sus empresas líderes de hidrocarburos. Nunca puede haber escapado a su análisis que un sinnúmero de voces de las más variadas posiciones políticas se levantaron una y otra vez proponiendo la reestatización de YPF. Nadie se puede dar por sorprendido, menos por estafado, en el momento en que tal alternativa ocurra aunque fuera por una simple decisión política y en función de resolver materias que hacen desde las más elementales cuestiones de abastecimiento, ventajas competitivas de la economía argentina que debían haber sido sopesadas en la administración de la empresa, hasta cuestiones de defensa y seguridad nacional.
Pero no se trata aquí de una simple decisión política, que sería perfectamente legítima, no tanto de la utilidad pública sino de la urgente necesidad de recuperar la empresa por las razones que expone el proyecto del Poder Ejecutivo ya aprobado por el Senado.
De acuerdo con la exposición de motivos que acompaña al proyecto tenemos que frente a las necesidades crecientes de la efectiva demanda interna de energía, efecto del proceso de desarrollo económico con equidad e inclusión social, la empresa no sólo no acompañó este proceso con aumento de las inversiones necesarias, sino que las redujo en forma substancial respecto de los períodos anteriores a los de su administración, en particular en materia de exploración.
Esto se observa de manera flagrante a partir de los desequilibrios generados en la balanza comercial del sector, desequilibrios que son responsabilidad directa y producto directo de la premeditada acción de la controlante Repsol sobre YPF, y esto según se demuestra con profusión de cuadros comparativos que acompañan el mensaje, como efecto de una estrategia de carácter predatorio ejercida por la controlante desde el mismo momento en que se hizo cargo de YPF, y que nos llevaron en 2011 a tener por primera vez en la historia saldo negativo en la balanza comercial en materia de combustibles, grave y dramáticamente negativo correspondería decir porque amenaza con frenar el conjunto de la actividad económica.
Esta estrategia predatoria tuvo como elementos probados una serie de movimientos convergentes que allí se describen: falta de inversiones, reducción de la exploración, reducción de la producción, caída de reservas, segmentación del mercado para optimización de ganancias, aumento inexplicado en materia de endeudamiento y remisión de dividendos más allá no sólo de los estándares del sector, sino más allá de toda y cualquier lógica.
Señalándose en el mensaje la paradoja de una empresa, YPF, que retrocede en activos y actividad pero, simultáneamente, aumenta sus ganancias y remesas a Repsol su casa matriz y controlante, sociedad ésta cuyos dividendos distribuidos resultan casi equivalentes a los beneficios que extrae de la controlada, es decir que Repsol distribuye lo que recibe desde YPF, desde la Argentina para ser más precisos, y no otras ganancias orientando su política a “reducir su exposición a la dependencia de la Argentina”, situación ésta que, lo muestran los cuadros incluidos en el mensaje, no deviene de un trastorno circunstancial ni mucho menos, sino de una política perseverante que se define probadamente como estrategia predatoria por su continuidad y persistencia en el tiempo.
Así las cosas los intereses y prácticas de Repsol no coincidieron ni coinciden con las necesidades de la Nación, y su continuidad en la dirección de la empresa más importante del sector comprometen la soberanía energética de la Argentina. Este último concepto, el de soberanía energética, que incluye como se ha dicho desde las cuestiones de abastecimiento primario hasta la más severas que hacen a la seguridad nacional y a la paz pública.
Incluido en el mensaje y reiterado por la presidente de la Nación en el discurso de presentación, está en el núcleo del conflicto de intereses que torna materialmente imposible seguir en el camino de apostar a que el sector privado comprenda que debe excluir prácticas predatorias no sólo porque lo dicen las leyes, no sólo porque así se asumieron los compromisos, ni siquiera porque para que sus beneficios sean legítimos toda actividad económica debe ser congruente y convergente con los intereses generales de la comunidad en la que actúa, que no es lo que ha ocurrido en este caso, y difícilmente ocurra si dejamos en manos y lógicas privadas, y peor extranjeras o transnacionales, resortes e instrumentos que hacen a la estrategia de construir la Nación desde los aspectos macroeconómicos.
Nadie lo hace si puede evitarlo. Es más, en el mundo se hace la guerra desde hace más de un siglo, por todo el planeta, para plantar el borceguí de la infantería en la boca de pozo. Nosotros no seguimos ese camino y este es un paso en ese sentido, sólo un paso porque no es la expropiación que tratamos la solución de todo el problema al que nos han llevado nuestros errores, y las prácticas perversas que se aprovecharon de los mismos, sino que tratamos sólo de la recuperación de la herramienta que nos devuelve el control de parte esencial del sistema.
Se ha dicho en discursos que parecen calcados de las protestas de Repsol, y que preparan no creo que ingenuamente acciones futuras, sembrando aquí argumentos que se utilizarán luego imagino que judicialmente, que no se resuelven los problemas de la crisis de energía con la expropiación de YPF desde que ésta representa sólo el 30% de la actividad. Esto no es verdadero, se refiere sólo a la participación en la producción local de petróleo, pero si nos referimos a la actividad total de YPF en el conjunto de la actividad esa participación trepa a más del 50%. Así lo determinó la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia al analizar conductas de abuso de posición dominante varias, y castigar incluso con severas multas a la empresa que fueron ratificadas por la Corte Suprema, es decir que estamos hablando de tomar la posición dominante desde el pozo y, pasando por la distribución y comercialización, hasta la hornalla, el surtidor y la garrafa, de allí la trascendencia de la medida.
Hay en realidad más argumentaciones en el caso de Repsol que no se han expuesto.
Se verifica el estancamiento en la infraestructura y actividad de refinación. Así Repsol publicita en estos días la instalación y ampliación de sus plantas de refinación en Cartagena, España, en tanto los planes anunciados y reiterados desde hace años para la ampliación de las refinerías en La Plata y Luján de Cuyo son postergados sin explicación.
En este proceso Repsol produjo el innecesario desmantelamiento y deslocalización de las actividades de investigación, química y comercialización; actividades que se clausuraron en el país.
Además, surge de sus propias memorias, Repsol transfirió de la controlada YPF a la controlante, ella misma, varios activos, empresas enteras en algunos casos. Recuerdo por ejemplo que en julio de 2002 YPF S.A. transfirió a su controlante Repsol YPF S.A. una sociedad que se llama o llamaba Repsol YPF Santa Cruz S.A. en 883 millones de dólares de cuyo destino se perdió el rastro, y operaciones de este tipo se realizaron varias sin contralor efectivo de las implicancias que tenían para los socios de la controlada.
Vamos a tener que hacernos cargo de reconstruir buena parte de la empresa, que fue parcialmente vaciada, literalmente vaciada, para que vuelva a ser una empresa integrada a la economía nacional y regional.
Aquí quedan expuestas entonces la causa de utilidad pública y la necesidad y urgencia de revertir el cuadro de irracionalidad a la que nos llevó el accionar depredatorio de Repsol, paradoja sobre paradoja, menor actividad y mayores ganancias, exportar hidrocarburos, gas y petróleo crudo, a costo interno en beneficio de las transnacionales y pérdida de competitividad de la economía argentina, e importar gas licuado, gasoil, fuel oil y naftas, a precio internacional más comisiones, para abastecer el mercado interno con precios y subsidios crecientes y más beneficios para las transnacionales.
Se dijo que no hay antecedentes para este tipo de operación. Pues bien, éste será el primero. Pero hay que rescatar que el Estado nacional siempre ha estado al frente de la política nacional en materia de hidrocarburos. Así fue desde el descubrimiento de los yacimientos de Chubut en 1907, cuando se apartó de la prohibición de intervención estatal del Código de Minería de 1896, declarando, primero por decreto, reserva fiscal el área de 5 kilómetros alrededor del pozo hallado, radio ampliado mediante las leyes 4.167 de 1908 y 7.059 de 1909, hasta el artículo 2° de la ley 26.197 que reza textualmente en su último párrafo que “El diseño de las políticas energéticas a nivel federal será responsabilidad del Poder Ejecutivo nacional”, y esto en nada afecta la legalidad de esta ley, ni los derechos de las provincias, como se ha pretendido.
Volviendo a la expropiación.
Resulta insostenible seguir admitiendo esas prácticas depredatorias, de allí la utilidad pública y la necesidad y urgencia; sólo no lo verá quien no lo quiera ver.
Pongo un ejemplo irrefutable, por lo menos para Repsol. Según su Informe de Gestión Consolidado de 2007 el precio medio de venta de la cesta de líquidos fue de 49,84 U$S/barril contra un costo de extracción de 3,82 U$S/barril, y un costo promedio de descubrimiento entre 2003-2007, 6,78 U$S/barril, es decir que lo que venden a casi 50 les cuesta menos de 4 producirlo y menos de 7 reponerlo, y aun así no lo hacen.
Además, bueno es recordarlo, sólo liquidaban aquí el 30% de las divisas que obtenían de las exportaciones de crudo. Es decir que teniendo en cuenta que el recurso no es renovable se llevaban todo, el recurso y la renta. A eso no se puede llamar comercio internacional porque este presume el equilibrio de prestaciones bilaterales. Se va el petróleo y a cambio recibo las divisas. Eso era saqueo puro y duro, y duró hasta que el Poder Ejecutivo terminó con esta prebenda mediante decreto 1.722/11 del 25 octubre de 2011.
Esta estrategia depredatoria que lo fue y lo seguirá siendo si no se aprueba la expropiación que aquí se propone, implica responsabilidad directa para el socio controlante, según la ley argentina, y es a la ley argentina a la que está sujeta la dinámica y funcionamiento de YPF S.A..
Demostrada como está a partir de la exposición de motivos la ejecución de la estrategia depredatoria de la controlante de YPF, se torna de aplicación entonces la previsión de lo dispuesto en el art. 54 de la ley 19.550 de sociedades comerciales que dice textualmente:
“Dolo o culpa del socio o del controlante.
“ARTICULO 54. — El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlen constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.
“El socio o controlante que aplicara los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva.”
Esto significa que cualquier socio, y el Estado nacional lo es en cuanto titular de las acciones clase “A”, que suman según los estados contables de YPF 3.764 acciones, tendrá expedita la vía judicial para accionar por estas causales. Incluso entiendo que desde que existe verosimilitud del derecho y peligro en la demora resultaría razonable intentar que el juez competente decidiera sobre medidas cautelares en esta materia, para evitar que se torne ilusoria una decisión en una controversia que, a estar por los tonos que se utilizan en las declaraciones públicas, puede llegar a ser extendido en el tiempo.
Hay aquí, a partir de mensurar cuál es el daño efectivo que le causó Repsol a YPF desviando su interés en el propio beneficio, una vía que puede permitir recuperar para YPF todo o parte de los perjuicios sufridos. En todo caso se abre la posibilidad de reconvenir y compensar ante algunos de los hipotéticos ataques que se anuncian con bombos y platillos.
Otro de los temas expuestos críticamente contra el proyecto en tratamiento es el cuestionamiento de por qué la expropiación se dirige solamente contra los activos de Repsol, y no en forma proporcional contra todos los accionistas en general, y contra el grupo Petersen en particular.
El proyecto, al dirigir la expropiación solamente al socio controlante, trata de proteger, excluir del potencial conflicto, a los accionistas minoritarios, quizás atraídos, quizás engañados, quizás tentados, por resultados excepcionales sin sustento y a costo del vaciamiento ostensible de la sociedad, vaciamiento que se podía observar de una comparación interanual de la documentación que emite la misma sociedad, pero en fin, el acto de la expropiación, desde que se trata como se dijo de una venta forzada, es un acto de consecuencias traumáticas, y la lógica y los principios de la buena fe indican que la opción del proyecto es la más benigna y la menos onerosa.
Por otra parte, aun cuando no se trata de punir a Repsol, de lo que sí se trata es de excluirla de la conducción de la empresa desde que fue ese grupo el que con su estrategia depredatoria la llevó a la crisis, a YPF y a la balanza comercial en materia de combustibles de la Argentina; lógico resulta entonces que nos dirijamos al controlante para sustituirlo en el control de manera cierta y definitiva.
Ahora, respecto del grupo Petersen, la cuestión de su exclusión de la expropiación tiene otro origen.
Vayamos a lo que conocemos.
De acuerdo con la información relevada directamente de la página de Repsol y comunicada a la Comisión Nacional de Valores y a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, Repsol celebró el 21 de febrero de 2008 una serie de convenios con Petersen Energía S.A..
Los contratos tienen por objeto la transferencia escalonada en el tiempo de hasta el 25% del capital accionario de YPF, convenios que están en trámite de ejecución por los movimientos que se informan en memorias y balances.
Petersen Energía S.A. es una sociedad española, fue inscripta el 20/08/2007 en el Registro Mercantil de Madrid por Deloitte Abogados SL, su situación actual se puede rastrear ingresando en la página del Registro www.rmc.es.
Petersen Energía S.A. es una sociedad de socio único, lo que es admitido por la legislación española, es decir que está a su vez controlada “íntegramente participada” dicen los contratos, porque los socios de ambas son las mismas personas físicas, por Petersen Energía PTY Ltd. sociedad que está constituida e inscripta en Australia, tiene domicilio en Level 23, Rialto Towers 525, Collins Street, Melbourne, sus socios son o eran Enrique, Sebastián, Matías y Ezequiel Eskenazi, esto lo informa la parte conocida de los convenios publicados por Repsol.
Los contratos informados refieren otros contratos y anexos de carácter confidencial entre comprador y vendedor, contratos a los que, al menos desde esta instancia no podemos acceder.
El pago de esta transferencia fue financiado en parte por el vendedor, Repsol, y en parte mediante un crédito sindicado entre varios Bancos: Credit Suisse International, Goldman Sachs International Bank, BNP Paribas, Banco Itau Europa S.A., y aparentemente fuera de la sindicación Credit Suisse London Branch y HSBC Plc.
De acuerdo con lo que surge de lo conocido entonces, las acciones que se fueron transfiriendo quedaron sometidas a un sistema de restricciones que incluyen desde un férreo acuerdo de sindicación accionaria de bloqueo y control, es decir que básicamente se establece la prohibición de transferir las acciones vendidas y se establece la obligación de votar previo acuerdo en los órganos societarios, se agrega el mantenimiento en toda y cualquier hipótesis de mínimos de participación, del más del 50% en el caso de Repsol, se fijan las formas y magnitudes de distribución de dividendos a futuro y, lo más importante en lo que aquí se trata, las acciones transferidas quedaban gravadas con garantías reales hasta el pago final, tanto a favor del vendedor, Repsol, como del pool de bancos prestamistas.
Esto es lo que conocemos, pero desconocemos el estado actual de esos acuerdos en cuanto a su ejecución y vigencia, convenios que reiteramos son confidenciales en sus clausulas substanciales, luego, desde que de lo que se trata es de tomar sin más el control de YPF, no resulta ni útil, ni razonable, ni sensato, expropiar un paquete accionario cuya real condición jurídica se ignora, una acción de este tipo podría hacer fracasar el objeto de la ley que es tomar el control de YPF sin más demora.
Concretamente, podría ocurrir que al tomar acciones proporcionales del grupo Petersen no se consiguiera la adquisición plena del 51% del accionario de YPF, o que esa expropiación se torne incierta por oposición de Repsol o de los bancos prestamistas en defensa de sus derechos sobre las mismas, es razonable, por vía de hipótesis, que las acciones de la familia Eskenazi, bien las impagas bien todas, puedan revertir al dominio de Repsol, o de los bancos prestamistas. Es posible imaginar que de aprobarse este proyecto de expropiación esos contratos entren en crisis o se generen conflictos o diferencias entre los contratantes, no lo sabemos, por ello es que se opta por dirigirse directamente sólo al socio mayoritario y controlante que es Repsol. Esa es la solución no sólo razonable, sino correcta en función del objeto de la ley.
Se ha acusado que, en todo caso, los socios del grupo Petersen, la familia Eskenazi, son tan responsables desde 2008 como la conducción de Repsol de la estrategia depredatoria en la que se funda la expropiación, lo que aparentemente podría ser cierto desde que ocuparon cargos de relevancia en YPF S.A. y han votado de acuerdo en el directorio y asambleas, pero este razonamiento no toma en cuenta que la expropiación no es una sanción ni una penalidad contra Repsol, sino una decisión política de cambio hacia la profundización del rumbo por el que opta el Estado nacional. Si el grupo Petersen es o no corresponsable de la estrategia ruinosa de Repsol será materia a dilucidar en la oportunidad en la que se accione por la vía de la reparación, por el desvío del interés de YPF en favor de Repsol y sus socios, materia que aun concomitante con la expropiación le es substancialmente ajena.
Sigamos adelante.
Aunque parece evidente que, al día de hoy, 3 de mayo de 2012, en el mundo han tomado ya cuenta de que la expropiación de YPF por parte del Estado argentino es una decisión irreversible, decisión que responde a las necesidades y conveniencias del país, tan evidentes como los efectos devastadores que produjeron las prácticas empresarias de Repsol, que la inmensa mayoría de los argentinos está de acuerdo con el contenido de la medida, que sólo existen diferencias sobre cuestiones de método que no resultan en todo caso relevantes, y que en definitiva lo que resta es solamente debatir acerca de la procedencia de la reparación y de sus montos, aun así hay algunos puntos que quedan por analizar.
La página web de Repsol acusa la expropiación de ilícita y discriminatoria.
En cuanto a la licitud de la decisión del Estado nacional no pueden caber dudas. Se están cumpliendo aquí, y se cumplirán en todo el trámite a seguir con las normas de derecho vigentes. Por otra parte, quedan en la Argentina abiertas todas las instancias de reclamo en el marco de la legislación en la que los expropiados resolvieron invertir con ventajas más que notables.
Una digresión en este punto: tomando como fuente los estados contables consolidados de YPF S.A., y cruzando los datos de la nota 2 c) “Otros créditos. Créditos de impuestos, reembolsos por exportaciones e incentivos a la producción”, se trata en lo fundamental de los beneficios de los programas “gas plus”, “refinación plus” y “petróleo plus”, como decía, cruzando esos datos entre 2007 y 2011 con la utilidades netas de la sociedad, tenemos que de los 22.744 millones de pesos de utilidades 7.157 millones provienen de aquellos subsidios, es decir que el 32% de la rentabilidad de YPF, que prácticamente es toda la que distribuye Repsol, son subsidios por incentivos a una producción que decreció. Luego habrá que revisar los informes y declaraciones juradas sobre las que se liquidaron esos beneficios. Y la fuente es irrefutable, por lo menos para Repsol, ella misma es quien confeccionó esos documentos.
Volviendo a la materia de la expropiación.
Lo que queda entiendo, a los fines de este análisis, es hacer una breve referencia a la imputación de discriminación en la operación de expropiación.
Difícil es expedirse frente a una acusación que no se explicita en fundamentos. En todo caso la carga de la prueba de la hipotética discriminación quedará a su costa, pero es esencial señalar que Repsol no es excluida de YPF desde que mantendrá sus acciones remanentes, es decir que no se trata de la exclusión absoluta de un socio determinado, sino de la toma de control de una sociedad por razones de utilidad pública, mediante el uso de la herramienta de la expropiación en la esfera del derecho público, donde las partes no son iguales desde que una expresa el interés general, es decir que la expropiación no está dirigida contra Repsol sino a favor del interés general. No se lo ha discriminado sino desplazado de la conducción de YPF, y esto no en razón de ninguna condición inherente al grupo sino a su estrategia en la conducción de la empresa que resultó perjudicial al punto que merece la calificación de accionar depredatorio.
Pero hagamos un ejercicio de imaginación.
No se trata de una exclusión por razones de nacionalidad.
En el tema de la nacionalidad de las sociedades, grupos de sociedades, empresas, compañías, grupos inversores, confluyen elementos políticos, jurídicos y económicos. Ya ha pasado la época en la que se discutía la posibilidad misma de la atribución de nacionalidad a las personas jurídicas o de existencia ideal. Las doctrinas en la materia se remontan al siglo XVII cuando las potencias coloniales intervenían donde quiera que fuera en la protección de los intereses de sus nacionales, en general al amparo de sus cañones no siempre acompañados de teorías jurídicas que las legitimaran. Ya en el siglo XX desde el derecho de la guerra, se hizo necesaria la identificación de la propiedad y de la acción enemiga que puede enmascararse tras el funcionamiento de personas jurídicas de apariencia aliada o neutral.
Esta doctrina en evolución identifica varios criterios de atribución de nacionalidad de las sociedades, las empresas y los grupos inversores: primero se utiliza el criterio de la sede de la actividad, el lugar de constitución, la nacionalidad de los socios, sea de todos, de la mayoría o de aquellos que disponen de capacidad decisiva, sea por cantidad de capital, de votos, y/o por relaciones económicas que impliquen subordinación o control. Otro criterio es la radicación de las actividades económicas, o la más compleja doctrina de la preeminencia de la realidad, incluyendo en este concepto un análisis de todas las variables anteriores consideradas dinámicamente, en su relación con el o los polos de decisión y acumulación. En la más reciente técnica de formulación de los Acuerdos de Protección de Inversiones se aconseja que la nacionalidad de la sociedad inversora sea declarada expresamente. Así surge el criterio de la autoatribución de nacionalidad, con el fin de evitar conflictos evitables.
¿Qué podemos decir de Repsol, según la información que ella misma provee en su página web?
Que el lugar de constitución y sede de administración es España.
Que más del 50% de sus accionistas no son españoles: el 9,49% de su capital accionario es propiedad de Pemex, petrolera estatal mexicana. A ello se agrega un 42% que se califica como “institucional extranjero”, luego el 52% de los accionistas no son españoles.
Que indiciariamente sus controlantes podrían ser españoles, lo son sus directores, aunque el estatuto de Repsol impide que cualquier socio no pueda votar más allá del 10% del total accionario, independientemente del volumen de sus tenencias. Así Caixabank quien se supone controlante es una financiera y aseguradora con domicilio en Barcelona, España, que detenta el 12,83% de las acciones, por lo que confirmar su condición de controlante es tarea imposible.
Que aun históricamente, decreciendo por el desvío de las inversiones producto de las ganancias en la Argentina, más del 50% por ciento de su fondo de comercio lo constituye YPF, que es una sociedad argentina.
Que más del 65 % del petróleo y del gas que extrae, procesa y comercializa, porque no explora, y de las reservas que computa como propias, aunque sólo tiene concesiones, provienen de la Argentina, aunque tiene actividades en España, Venezuela, Bolivia, Ecuador, Brasil, Perú, Colombia, Marruecos, Sierra Leona, Libia, Argelia, y algún otro paraje, por lo que su actividad principal es aquí, en la Argentina.
Que las utilidades se producen en la Argentina, y que de aquí se van, que entre 2000 y 2010 se contabilizaron utilidades por 41 mil millones de pesos, y se giraron a los accionistas 47 mil millones de pesos, lo que demuestra el vaciamiento, y esta información es de Clarín del 15/04/12, nuestros cálculos dan más en contra de Repsol.
Estamos entonces ante un grupo económico transnacional que si podemos identificar como español es sólo por su sede y la nacionalidad aparente de sus aparentes controlantes, y por el barullo que intentó hacer el gobierno español respecto de este proyecto de expropiación.
¿Se plantea acaso que se expropian las acciones de Repsol necesarias para tomar el control de YPF porque es española?
YPF S.A. es una sociedad constituida, con sede y actividad en la Argentina. Sean quienes fueren sus socios, la sociedad y los socios están bajo la jurisdicción de las leyes y los tribunales de la Argentina.
Esto de la discriminación, en su simple enunciación, se muestra como un disparate insostenible. Como lo señaló la presidente hay aquí inversiones españolas en los mas diversos sectores de la economía, comunicaciones, telefonía, medios, bancos, etc., y han recibido y reciben el trato de cualquier hijo de vecino.
La razón expuesta y objetiva de la elección del expropiado no se afinca en la hipotética nacionalidad de los controlantes de la controlante, o en su sede, sino en su estrategia depredatoria y enfrentada con el interés nacional y, esto es lo esencial, en la profundización de la estrategia del Estado nacional en materia de soberanía energética, como lo comprendió el señor ministro de Relaciones Exteriores de España, García Margallo según declaraciones públicas, y esa estrategia requiere como herramienta primaria la toma de control de la empresa que ocupa posición dominante en el mercado interno de hidrocarburos de la Argentina que es YPF, fuera quien fuere su titular.
No hay entonces ni el más mínimo rastro de cualquier tipo de discriminación posible ni imaginable.
En fin, como se ha dicho, quedará a cargo de quien acuse lo que acuse probar materialmente lo que sostiene, pero no se advierte ni ilicitud, ni discriminación, ni incumplimiento alguno, en cuanto al concepto adverso y eventual de los inversores extranjeros. Queremos aquí recordar, junto a Aldo Ferrer en su La Economía Argentina, que todo crecimiento se dio aquí a base de ahorro interno, y específicamente Repsol sigue explotando los pozos que encontró costosa y vigorosamente la YPF estatal.
En cuanto a la preocupación expresada por varios senadores y diputados, relativas a que se deben considerar los pasivos reales y no pagar lo que no se debe, estamos de acuerdo, pero esa será tarea del Tribunal de Tasaciones, no corresponde ni sería posible que lo establezca la ley de expropiación, y coincidimos en que se debe realizar una auditoría precisa no sólo en materia contable, por el salto visible en el endeudamiento de YPF entre otras incongruencias ostensibles, sino que se deberán relevar al detalle los pasivos ambientales que, se sabe, no se limitan a los declarados en memorias y balances.
Veamos la cuestión planteada respecto del artículo 15° del proyecto. El objeto del artículo es el de no alterar los derechos y situación jurídica de los socios no expropiados, ya que en tal hipótesis habría que hacerse cargo en caso de que tal alteración produjera daño. La sociedad sigue siendo en este punto exactamente la misma, lo que no significa un grado absoluto de autonomía ya que nada impediría la posibilidad de un contralor a cargo de la Sindicatura General de la Nación, a través de los funcionarios designados en virtud de los derechos que al Estado nacional le otorga su tenencia de las acciones de la clase “A”, o a través de la autoridad de aplicación, y no advierto por qué estarían excluidos de tales responsabilidades quienes fueran designados por el Estado nacional en el directorio de la sociedad.
Por fin, se adujo que la designación de funcionarios públicos en la intervención transitoria lo es contradiciendo lo establecido por la ley de ética 25.188, que sus actos estarían viciados de nulidad, incluso, jugando a asustar a los tontos con el cuco, se dijo que quienes contrataran con YPF durante la intervención transitoria serían responsables solidarios por el daño causado por aquellos actos nulos.
La finalidad del art. 13, inc. a), de la ley 25.188 es específicamente evitar los denominados conflictos de intereses generados por la confrontación entre el deber público de los funcionarios y sus intereses particulares. Se establece un régimen general de restricciones que no es aplicable al caso, porque los funcionarios actúan en su calidad de tales en esa función transitoria, y siempre en representación del Estado. Lo previamente expuesto se concilia con el art. 8°, inc. 5, de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, que considera que los denominados conflictos de intereses se configuran por las actividades “externas” de los funcionarios y no por el ejercicio de su función como se da en el caso.
Es el mismo poder público que los designó mediante un decreto de necesidad y urgencia en aras de preservar exclusivamente intereses públicos tales: continuidad de la empresa, el abastecimiento de combustibles y la cobertura de las necesidades del país. En esta situación de emergencia planteada surgió la necesidad de efectuar en forma rápida estas designaciones. ¿O se está proponiendo que se llame a un concurso de títulos y antecedentes para hacerse cargo de ese directorio de emergencia?
Ratificando lo reiterado por mis colegas de bancada en cuanto a la trascendencia histórica de la iniciativa en trámite, quiero expresar mi fervoroso apoyo a la misma.