37. INSERCIÓN SOLICITADA POR LA SEÑORA DIPUTADA HERRERA

Fundamentos del apoyo de la señora diputada al proyecto de ley de creación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

La adopción es una institución antigua y sumamente relevante. El régimen existente en Argentina, sin embargo, presenta numerosas trabas para las parejas o las personas que desean “ser padres” a través de esta vía.
El proceso de adopción es engorroso, largo y complicado, porque la ley al respecto surgió para evitar el tráfico de niños”, es una ley que surgió en la década del 80.
Tanto en el área administrativa, como en el área del Poder Judicial, hay excesiva mora.
En el proyecto de reforma al Código Civil, que ha propuesto cambios en la materia, la adopción está regulada en el Título VI. El artículo 595 establece los principios generales que rigen la adopción: interés superior del niño, respeto por el derecho a la identidad, agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada y preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos.
En tal sentido, el artículo 625 del proyecto nos da las pautas para el otorgamiento de la adopción plena”, determina que “la adopción plena se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate de niños, niñas o adolescentes huérfanos de padre y madre y que no tengan filiación establecida”.
Además, el mismo precepto señala que la adopción plena también podrá otorgarse cuando “se haya declarado al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad”, o “cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental”, o cuando “los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e informada de dar a su hijo en adopción”. El abandono no figura entre las posibles causas para la adopción plena de un niño, niña o adolescente.
El proyecto que hoy nos reúne regula tres tipos de adopción, tal como existen en la actualidad en nuestro Código Civil, es decir: la adopción plena, la adopción simple y la adopción de integración.
La principal diferencia con la ley actual radica en las facultades que el art. 621 otorga al Juez. En este caso, el artículo aclara que “…cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple”.
Ahora bien, si el proyecto pretende receptar el principio del interés superior del niño, tal como enuncian sus fundamentos, ¿por qué se piensa en la posibilidad de una adopción en la que el adoptado no cree vínculos jurídicos con la familia del adoptante? Si el art. 594 define la adopción como “una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia…” ¿Acaso el fundamento no es la inclusión familiar? ¿Cómo podría incluirse aquel niño (entiéndase por niño de ahora en adelante niño, niña o adolescente) a dicha familia si los padres de su adoptante no son sus abuelos, sus hermanos no son sus tíos y los hijos de su hermano no son sus primos?
La propuesta seria que sigan existiendo los tres tipos de adopción que se propugnan pero con las siguientes particularidades en lo que respecta a la adopción plena y simple:
Respecto a la adopción plena, que confiera al adoptado la condición de hijo y extinga los vínculos jurídicos con la familia de origen, tal como se propugna, sin necesidad de agregar que excepcionalmente puede crear vínculo con algún miembro de su familia biológica.
Respecto a la adopción simple, que confiera al adoptado la condición de hijo (tanto respecto del adoptante como de todos sus parientes) pero sin extinguir los vínculos jurídicos con la familia de origen. De este modo, el niño adoptado en forma simple también tendría en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo, pero no se cortarían los vínculos jurídicos con su familia biológica.
Del modo en que está plasmado el tema en el proyecto en cuestión, se advierte que inclusive la terminología resulta discriminatoria de los niños adoptados en forma simple, al enunciar que no tendrían los mismos derechos y obligaciones de todo hijo. ¿Acaso privarlo de los mismos derechos y obligaciones de todo hijo no es una forma de vulnerarlo? ¿Cuál se entiende que sería el interés superior de aquel niño?

Si se pretende ser respetuoso de los derechos que enuncian la ley 26.061, la Convención Internacional de los Derechos del Niño y la Opinión Consultiva Nº 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, privarlo de los derechos de todo hijo no haría más que exponerlo a una nueva situación de vulnerabilidad.
Hasta la fecha, la adopción simple tenía su razón de ser en garantizar el derecho a la identidad y a mantener el vínculo del adoptado con su familia biológica. Ahora bien, al encontrarnos ante una posibilidad de reforma, entendemos que se deben prevalecer los derechos de los niños y su interés superior y no así el que pudiere pretender preservar algún familiar del adoptante o de los adoptantes.
En este sentido, el modo de respetar su interés superior entiendo que radica en conferirle al adoptado de forma simple la condición de hijo, creando vínculos jurídicos con los parientes del adoptante y sin extinguir los vínculos jurídicos con su familia de origen.

Tal como se encuentra redactado el proyecto pareciera que los niños respecto de los cuales se otorgue su adopción simple, se encontrarán en peores condiciones que los adoptados plenamente.
A esto se agrega que la mayoría de los niños, tal como está plasmada la reforma, serán dados en adopción simple, ya que, como sabemos, el mayor número de niños respecto de los cuales se otorga su adopción tiene familia y sus padres no son privados de la patria potestad, ahora denominada responsabilidad parental.
Así pues, el proyecto establece de manera precisa los tres diferentes supuestos fácticos y jurídicos que dan lugar a la declaración judicial del estado de adoptabilidad: “a) (si) un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo de TREINTA (30) días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada; b) (si) los padres tomaron la decisión libre e informada de que su hijo sea adoptado y el organismo administrativo competente agotó las medidas tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, durante un plazo máximo de NOVENTA (90) días contados a partir de la manifestación. Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los CUARENTA Y CINCO (45) días de producido el nacimiento; (y) c) (si) se comprueba que las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de CIENTO OCHENTA (180) días”. Y los fundamentos del proyecto enuncian: “De este modo, el anteproyecto se armoniza con la ley 26.061”.
En este sentido, ¿los jueces dictarán, pasados los 180 días, el estado de adoptabilidad de un niño si los padres y/o familia ampliada y/o de la comunidad, es decir, aquel referente del niño que desea hacerse cargo del mismo, se encuentra cumplimentando todas las indicaciones de los diversos profesionales intervinientes desde distintas disciplinas, pero aún se considera que se requiere mayor tiempo para el egreso institucional del niño con aquél?
En la práctica con estas cuestiones sabemos que generalmente en dicho plazo, puede encontrarse en pleno funcionamiento la estrategia planificada para el egreso de aquel niño del Hogar Convivencial o Terapéutico en que se encuentre, pero no así resuelto plenamente el conflicto familiar que derivó en el ingreso del niño al Hogar.
Por otro lado, en las situaciones en que sí se encuentren dadas las condiciones para que se otorgue la adopción del niño, que “la notificación ficta sólo proceda si se han agotado todos los medios posibles y razonables para localizar a los padres”, va a demorar la declaración judicial del estado de adoptabilidad, justamente en aquellos casos en que los padres no tienen un interés en proteger el derecho de sus hijos a vivir y desarrollarse junto a ellos.

Por último, el proyecto sigue la postura legislativa adoptada por la Ley N° 24.779 de prohibir las guardas de hecho y, según los fundamentos, “lo hace con mayor precisión al facultar al juez a separar de manera transitoria o permanente al niño de los guardadores de hecho, excepto que se trate de guardadores que tienen vínculo de parentesco o afectivo con el niño”.
Respecto a las nulidades, la nueva redacción, en este caso del inc c) del art. 634 que enuncia que “adolece de nulidad absoluta…c) la adopción que hubiese tenido como antecedente necesario un delito cometido por el adoptante contra el adoptado o sus progenitores de origen, independientemente de si hubiera sido cometido o no directamente por el adoptante.
ESTADISTICA EN LA ARGENTINA
En la Argentina hay actualmente 21.468 menores a la espera de ser adoptados, según cifras de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia. De ese total, 10.342 viven en instituciones (pequeños hogares, ONG, institutos), y otros 11.126 permanecen en los llamados programas de acogimiento familiar (familias sustitutas). El tiempo que los chicos pasan allí antes de ser adoptados promedia los dos años. A su vez, sólo en el Registro Unico de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos (RUA, una red nacional creada para aglutinar los datos de los registros provinciales de personas que quieren adoptar hijos) figuran 1444 inscriptos.
En promedio quienes desean cobijar a un hijo adoptivo DEBEN esperan dos años.
En el otro extremo, si bien no existen estadísticas oficiales, el tiempo promedio que pasan los chicos institucionalizados, o sea, alejados de sus familias biológicas y a la vez sin conseguir padres adoptivos, rondaría también los dos años.
El lapso puede achicarse a apenas un mes en caso de que el niño que busca una familia sea un bebe, y puede prolongarse varios años si, por ejemplo, los chicos en adopción son un grupo de hermanos o se trata de un pequeño enfermo.
Según las fuentes mencionadas, la mayoría de los aspirantes a adoptar desea incorporar a su vida un bebe, que son contados en el total de niños sin cuidados parentales, para poder transitar con él todas las etapas de crecimiento. "Pocos son los interesados en niños más grandes y, muchos menos en grupos de hermanos o en niños enfermos", "Para un bebe, se puede conseguir familia en 20 días, pero más de cuatro años en lograr que un mismo adoptante recibiera a un grupo de seis hermanos"
De los inscriptos en el RUA el 91% acepta un niño menor de un año, mientras que sólo el 5,5% está dispuesto a recibir uno de ocho años y la cifra cae al 0,64% cuando se trata de un menor de 11 años. Además, sólo un 0,55%tiene disponibilidad adoptiva para pequeños con patologías complejas, y un 44,88% aceptaría grupos de hasta dos hermanos.
Las familias de menores recursos ya no expulsan tanto a sus hijos gracias al surgimiento de políticas públicas destinadas al fortalecimiento familiar, como, principalmente la asignación universal por hijo, que, además de significar un sostén económico, exige como contrapartida al pago del subsidio la presentación de certificados de vacunación y de escolaridad. "Es una herramienta muy valiosa. Podemos realizar el seguimiento del niño en distintos ámbitos, como la escuela y el hospital",
Un tema candente es el "tráfico de bebes". El proceso, explicaron, comienza con la captación de embarazadas sin recursos económicos para criar a su descendencia, especialmente en Misiones y en Santiago del Estero, a las que abogados, parteras y otros intermediarios convencen de entregar al recién nacido a una pareja que busca un hijo sin haberse inscripto en los registros oficiales. Y, como es una cesión voluntaria del niño, culmina con la legitimación de la adopción en un juzgado.
Este circuito, que se da en paralelo al camino judicial que debe conducir a una adopción, evita que los bebés ingresen bajo la tutela del Estado para su revinculación con la familia de origen o para una futura integración legal en una familia adoptiva. “Los chicos no son mercancías, objetos que se regalan o se venden. Quienes desean adoptar deben acudir a los registros estatales".
Hay que apuntar a un sistema en el que no sea tan difícil adoptar legítimamente, y que sancione con severidad a quienes lo hagan irregularmente, esto es lo que legisla la nueva reforma del Código Civil en tratamiento.