3. INSERCIÓN SOLICITADA POR EL SEÑOR DIPUTADO CONESA

Incorporación de la figura del arrepentido en el Código Penal de la Nació

La opinión pública argentina asiste asombrada e indignada a un espectáculo dantesco de corrupción en su administración pública. Videos contando y pesando montañas de billetes de dólares y euros sustraídos al erario público por amigos y parientes de contratistas y funcionarios, bajo la apariencia de contratos de obra pública sin control alguno. Importaciones de combustible pagadas pero que nunca se realizaron y miles de defalcos por el estilo. ¿Cómo es posible tamaña corrupción? La clave reside en el poder indiscriminado de nombrar de la Presidencia de la Republica y la Jefatura de Gabinete, poderes que de una forma u otra se delegan a otros ministros y funcionarios menores. Estos poderes ilimitados permiten el nombramiento de amigos y parientes. Por ejemplo, el Presidente nombra a un Ministro, luego este nombra Director de Administración del ministerio a su primo o a su socio en el estudio quien a su vez coloca en puestos claves para el manejo de los contratos públicos y los fondos del Estado a otros amigos y gente de su clientela política. Ante tanta discrecionalidad, la tentación de hacerse rico a costa del erario público se torna irresistible. Está en la naturaleza humana. Otra forma de corrupcion muy extendida y que favorece el surgimiento de nidos de corrupcion en la administracion consiste en que los funcionarios existentes tienen el ”derecho” y el “poder” de hacer nombrar a sus parientes en el organismo publico del que se trate. Un viejo adagio de la ciencia política nos dice que “el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente” y fue enunciado por Lord Acton historiador inglés, nacido en Nápoles, profesor de Historia de la Universidad de Cambridge y asesor del Primer Ministro Gladstone a mediados del siglo XIX. En efecto, la clave del poder político reside en el poder de nombrar y de destituir. El nombrado que debe su puesto al ministro que lo nombró se siente obligado a serle fiel y cumplir sus órdenes. Esta fidelidad será mayor cuanto menores sean los méritos y merecimientos del nombrado. Casi todos los gobiernos en nuestro país y en todos los países del mundo se inician con un gran deseo de barrer con la corrupción, pero terminan corruptos y más corruptos aun cuando más extensos en el tiempo hayan sido los períodos de sus mandatos. Una posibilidad de contrarrestar la tendencia humana hacia la corrupción se da cuando existe una adecuada publicidad de los actos de gobierno y cuando existe transparencia en la administración. También cuando las normas del código penal son muy estrictas contra los delitos contra la administración pública. Por ejemplo, la figura del arrepentido ayuda mucho a desenmascarar los crímenes. También la imprescriptibilidad y la extinción del dominio en este tipo de crímenes. Pero la eficacia de estas normas depende de la honestidad de los jueces que las aplican. Lo mismo ocurre con la transparencia administrativa que depende de la buena fe y rectitud de los funcionarios, pues existen mil maneras de ocultar ciertas verdades ¿Qué posibilidad hay de que los sistemas de nombramiento de los jueces y fiscales pongan importantes obstáculos para la llegada a la judicatura de personas incompetentes, corruptas y solamente dependientes del favor partidario? En nuestro país con el establecimiento del Consejo de la Magistratura en la Constitución de 1994 se intentó mejorar el sistema, pero los resultados no han sido satisfactorios, entre otras razones porque tomar exámenes por el Consejo de la Magistratura a personas mayores para los cargos de Juez es inadecuado. Los exámenes hay que tomarlos en el momento del ingreso a la carrera judicial en el primer peldaño de la carrera, y luego la carrera y desempeño eficiente a lo largo de 30 años debe determinar los ascensos y la llegada al cargo de Juez. En nuestro país existe ilusión de que solamente mejorando el código penal con la figura del arrepentido, la extinción del dominio, la imprescriptibilidad de los delitos contra la administración pública y otras figuras del derecho penal, se conseguirá una administración pública honesta y eficiente. Craso error. Esas nuevas figuras penales pueden ayudar, pero la experiencia histórica de los países más desarrollados indica que la manera de lograr una administración pública eficiente y aceptablemente honesta se obtiene mediante la división de los funcionarios en dos escalafones, el profesional y el administrativo. En ambos solamente debería poder accederse por exámenes en el primer peldaño del escalafón, es decir en el grado más bajo y luego los ascensos deben ser por mérito a lo largo de los años y de acuerdo a la calidad del desempeño. Debe haber dos tipos de jerarquía en la administración pública, primero la del grado que la debe determinar un organismo independiente del Poder Ejecutivo sobre la base del mérito en la carrera a través de los años y los distintos peldaños. Y por otra parte, la jerarquía del cargo determinada por el nombramiento del Poder Ejecutivo. Pero esos nombramientos solamente deben poder hacerse en funcionarios poseedores de un grado adecuado al cargo. Obviamente el Poder ejecutivo debe tener amplia libertad para proveer los cargos políticos que son los de Ministros, Secretarios de Estado y Subsecretarios, todos ellos con sus respectivos asesores de gabinete, los cuales al igual que los Ministros no deben tener estabilidad en sus cargos porque deben ser meros fusibles del Presidente y cesar cuando éste lo decida. Éste sistema sumariamente descripto que limita los poderes de nombramiento del Presidente constituye el principal antídoto contra la corrupción que han logrado establecer hasta ahora los países más avanzados del planeta y no parece haber otro sistema mejor. Este sistema, apoyado por leyes que favorezcan la transparencia, la publicidad de los actos de gobierno y administrativos del Estado, parece esencial para adecentar la administración pública y disminuir la corrupción. Esta idea se apoya en la ley 24759, promulgada el 13 de enero de 1997 por la cual se aprobó la Convención Interamericana contra la Corrupción, donde se establece como expresión de deseo que los Estados convienen en considerar la aplicabilidad de medidas destinadas a fortalecer los sistemas de contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas. Poco o nada se avanzó en nuestro país desde esa fecha. En realidad se retrocedió, precisamente por la inexistencia de una ley que regule los nombramientos en la administración pública. La Convención Interamericana Contra la Corrupción citada adquiere especial relevancia al presente porque el Congreso de la Nación, con un apoyo casi unánime, se aprestaría a darle jerarquía constitucional.

Una forma de limitar el poder de nombrar del Ejecutivo ocurre con la division de los poderes que es una de los grandes ideas sobre las que se funda el derecho constitucional moderno y fue enunciada por Carlos Luis de Secondat, Señor de la Brede y Barón de Montesquieu en su libro el Espíritu de las Leyes de 1748. En realidad Montesquieu admiraba el equilibrio y la ponderación de la monarquía constitucional británica surgida de la revolución de 1688 y se inspiró en ese modelo al presentar su idea de la división de los poderes. El objetivo de la división era, en realidad, limitar la extensión del poder político de los gobernantes y de esta manera evitar las arbitrariedades y abusos por parte del Rey en detrimento y perjuicio de los gobernados. Si el poder ejecutivo es el administrador del sistema y tiene también la facultad de dictar leyes y juzgar sobre los derechos de los ciudadanos en los conflictos entre ellos y entre los ciudadanos con el propio Estado, los excesivos poderes del Rey llevarían tarde o temprano a la opresión de los gobernados. Sin embargo, la interpretación que hace Montesquieu sobre el régimen inglés era equivocada. En Inglaterra, el poder administrador reside en el Primer Ministro que es simplemente un miembro de la cámara baja del parlamento, el cual es a su vez, jefe del partido que ganó las últimas elecciones. El Rey está obligado a nombrarlo Primer Ministro y delegar en él las funciones administrativas de gobierno. El Primer Ministro a continuación designa su gabinete de ministros entre otros miembros del parlamento, preferentemente a los de su propio partido. Como se ve, en Inglaterra no hay ninguna división entre el Poder Ejecutivo y el legislativo pues el Primer Ministro y su gabinete de ministros “son” en realidad también legisladores y miembros de la Cámara baja. Por otra parte hasta hace poco la Corte Suprema de Justicia inglesa dependía de la Cámara de los Lores. Está claro, en consecuencia, que la división de los poderes era un invento de Montesquieu que, en la realidad, no existía en el sistema inglés. Recién cobró vigencia real en 1787 cuando en Filadelfia se aprobó la Constitución que hoy todavía rige los destinos de los Estados Unidos, la que a su vez fue la principal fuente de inspiración de nuestra Constitución histórica de 1853-60. La Constitución de Filadelfia, siguiendo a Montesquieu limitaba las facultades de Poder Ejecutivo; lo hacía en cuanto a la designación de jueces, para lo cual se requería el acuerdo del Senado, pero además el Poder Ejecutivo no podía destituirlos, y como las funciones de los jueces se ejercían de por vida, el Ejecutivo se tenía que aguantar a los jueces nombrados por Presidentes y senados anteriores. En definitiva el verdadero mérito del sistema de la división de los poderes residía entonces en las limitaciones que imponía al poder presidencial para nombrar y destituir jueces. Pero el sistema de Filadelfia establecía la facultad irrestricta del Poder Ejecutivo de nombrar a los funcionarios y empleados de la administración pública sin cortapisas de ninguna especie. Nuestra Constitución mejoró, al menos en teoría, a la estadounidense en cuanto a los funcionarios y empleados de la administración pública, pues impuso en su artículo 16 una condición para esos nombramientos: la “idoneidad” de los ciudadanos nombrados. Lamentablemente este artículo de nuestra Constitución es letra muerta. En los Estados Unidos, en cambio, a pesar de no contar con la cláusula constitucional de la idoneidad, en 1883 se subsanó el error de la facultad irrestricta del poder Ejecutivo de nombrar y remover. Esto se hizo con la sanción de la “Civil Service Reform Act”, es decir, mediante una ley del Congreso. En nuestro país la ley tendría que dar vigor a la declamada cláusula constitucional del art.16 relativa a la “idoneidad”. Corresponde una ley del Congreso dado que este poder debe aprobar los créditos presupuestarios para el pago de los sueldos a cada funcionario o empleado. Por ello convendría crear una Comisión Nacional del Servicio Civil de la Nación en el ámbito del Poder Legislativo. La CNSC tomaría los exámenes de ingreso de los postulantes a funcionarios o empleados públicos y recién cuando estos postulantes obtengan un certificado de “idoneidad”, el Poder Ejecutivo podría nombrarlos. Es obvio que para la designación de Ministros, Secretarios de Estado y Subsecretarios, la discrecionalidad del Poder ejectivo debe mantenerse incólume. Para estos casos basta con el control que implica la publicidad masiva de los actos de gobierno ejercido por la prensa y los medios de difusión. La CNSC tendría también a su cargo lo relativo al escalafón y a los ascensos dentro del mismo así como los recursos que puedan incoar los funcionarios y empleados afectados. Con la creación de este organismo en la sede del Poder Legislativo con la expresa función de asegurar la idoneidad, se limitaría la facultad irrestricta del Ejecutivo a nombrar su propia clientela partidaria que tanta corrupción e ineficiencia trajo a los gobiernos a lo largo de toda la historia argentina. También de esta manera se fortalecería al Poder Legislativo dado que la CNSC actuaría bajo la dependencia del Congreso. Adicionalmente esta idea sería también consistente con el concepto de transparencia activa que promueve el actual gobierno y que se enmarca en el principio republicano de la publicidad de los actos de gobierno. La designación de parientes y amigos contradice frontalmente al principio de idoneidad y por otra parte la transparencia de la información pública ayuda para que la ciudadanía advierta sobre nombramientos de hijos, hermanas, sobrinos, parentela y amigotes de los funcionarios en las distintas dependencias del Estado.
Si en verdad la teoría de Montesquieu no se aplica en Gran Bretaña ¿Cómo se limita el poder en aquel país? En el sistema inglés las verdaderas limitaciones al poder provienen de varias fuentes distintas. Pero a mi juicio, la más importante, es que existe un poderoso y especializado sistema de servicio civil de carrera. Esto último es esencial pues los ministros a cargo de las carteras son diputados políticos y generalistas que saben un poco de todo, pero nada en profundidad y necesitan imperiosamente del asesoramiento de los funcionarios de carrera especializados. Estos ingresan cuando jóvenes recién graduados en la universidad en el grado más bajo del escalafón profesional y van ascendiendo a lo largo de una carrera de más de 30 años sobre la base del mérito. En Inglaterra el Ministro del ramo no puede designar a su primo, o a su socio en el estudio, traído desde fuera del Estado como director de administración del ministerio para luego cobrar comisiones en los contratos del Estado que firma el ministerio, como ocurre en la Argentina. El Ministro tiene que valerse en todos los casos de altos funcionarios estables de carrera a quien no conoce cuando llega al cargo de ministro. Por supuesto, si el ministro trae ideas alocadas o estrafalarias para implementar por parte del Estado, el conjunto de funcionarios del ministerio lo hace entrar en razones. Por ejemplo, el Chancelor of the Exchequer, o Ministro de Economía, no puede ni siquiera ocurrírsele proponer falsear los índices de precios al consumidor. En Inglaterra, los funcionarios de carrera tienen la obligación de hacer conocer sus opiniones sobre temas gravitantes, aunque esas opiniones sean contrarias a las del Ministro y después del debate en el seno del ministerio, si el Ministro insiste en su postura, el funcionario de carrera, por una cuestión de honor, tiene que poner lo mejor de sí para la correcta implementación de la propuesta del Ministro. Este sistema asegura la eficiencia y el buen gobierno. En nuestro país, cada ministro nombra a sus amigos incondicionales en los puestos claves del ministerio y éstos luego se esmeran por complacer a su jefe, sin mostrarles los efectos contraproducentes de sus propuestas. En la Argentina, quedan luego, como único remedio salvador contra las medidas arbitrarias de los gobernantes, las cautelares judiciales, a veces paralizantes y contradictorias con el Ejecutivo. En consecuencia, se reitera, una importante limitación práctica al poder de los ministros debe provenir del saber de los funcionarios especializados de carrera. Esta limitación, fundada en el conocimiento de los temas por parte de los funcionarios y en la virtud de la prudencia, es una necesidad imperiosa de cualquier buen sistema de gobierno pues como afirmamos antes, el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente.
La teoría de Montesquieu sobre la división de los poderes, aunque inadecuada para describir el sistema inglés que pretendía analizar, para los Estados Unidos fue extraordinariamente útil. En efecto, fue la base del sistema político republicano porque sustrajo al Presidente la facultad de nombrar a los jueces. Limitó así en el origen al gran poder, que es el poder de nombrar. El Presidente debía requerir el acuerdo del Senado antes de efectuar el nombramiento de un juez, y además cada Presidente debía aguantarse a los jueces designados por Presidentes anteriores, lo cual servía para limitar aún más los poderes del Presidente en ejercicio. Esta limitación era muy importante pues los jueces podían invalidar actos del Presidente cuando fueran contrarios a las leyes del Congreso, o a la Constitución Nacional. La limitación al poder de nombrar jueces era pues la mejor garantía que tenían los ciudadanos contra un Presidente con ínfulas de dictador. Pero lamentablemente la limitación al poder de nombrar del Presidente se aplicaba sólo a los nombramientos de los jueces. No al resto de los miembros de la administración pública donde el Presidente podía construir poder nombrando a sus amigos, partidarios o parientes. Fue así que el sistema clientelista de nombramientos en la administración pública existió en los Estados Unidos hasta bien entrado el siglo XIX, cuando hubo una reacción contra este sistema al que se denominó “the spoils system” o “sistema del botín” o “sistema del despojo”. Se partía de la premisa que cada Presidente podía construir su poder nombrando a todos los empleados y funcionarios de su administración y cesanteando a los de la anterior. Se consideraba que las tareas de un funcionario o empleado público eran muy simples y cualquiera las podía desempeñar. Los empleados y funcionarios cobraban comisiones por sus actos de manera tal de hacer una fortuna para cuando lleguen los años de las vacas flacas, es decir para cuando se extinguiera el mandato del Presidente o ministro que los nombró. La corrupción que generó este sistema fue dantesca y está reflejada en la literatura norteamericana de la época. La protesta de la ciudadanía fue “in crescendo”, pero los políticos eran reacios a cambiar el sistema porque les permitía conseguir trabajadores partidarios para hacer su propaganda política a los que después, si ganaban, premiaban con el empleo público de favor. El sistema estalló en 1883 cuando un buscador de empleo público desahuciado asesinó al Presidente James Garfield. La clase política se asustó, y como producto de la crisis causada por el magnicidio, se sancionó la “Civil Service Reform Act” que gradualmente fue creando el sistema de servicio civil, es decir un sistema de ingreso por exámenes, de carrera de por vida y ascenso por mérito que fue tomando a casi toda la administración pública estadounidense. La corrupción disminuyó drásticamente y esta ley, denominada “ley Pendleton”, sin duda, fue una de las bases institucionales de la grandeza actual de ese país.
Pero en Occidente, los primeros gobernantes en advertir las ventajas de un servicio civil de mérito en la administración pública fueron los reyes de Prusia ya en los siglos XVII y XVIII. Estos reyes, corruptos y astutos como ningún príncipe o señor feudal de la época, se dieron cuenta de las ventajas de concurrir a las frecuentes batallas de aquellos tiempos con un tesoro, con el cual trataban de comprar al general adversario, generalmente un mercenario, y de esta manera ganar las batallas con escasa o ninguna lucha. El peligro de este método era la aparición de un rey, o príncipe adversario, con mucho más dinero que el Rey de Prusia que fuera capaz de comprar los generales prusianos. Para evitarlo, los reyes de Prusia establecieron un sistema de ascensos por mérito para los oficiales de sus ejércitos y además, buenas jubilaciones militares. Se decía de la antigua Prusia que no era un Estado con ejército sino un ejército con Estado. El doble sistema, de estimular la corrupción para los adversarios, y, en cambio un sistema estricto de mérito para los propios ejércitos, fue una de las razones de la constante expansión del pobre y modesto Reino de Prusia en sus comienzos, cuyo rey, al cabo de dos siglos, hacia 1860, llegó a ser emperador de Alemania. Los reyes de Prusia tuvieron tanto éxito con un ejército profesional con oficiales de carrera ascendidos por el mérito, que decidieron extender el sistema a la administración civil: los funcionarios civiles, llamados “beamters”, se incorporaban a la administración pública mediante exámenes cuando jóvenes. Luego los ascensos se producían en función del desempeño, la dedicación, la inteligencia y el patriotismo puesto de manifiesto en sus tareas. El mismo sistema se aplicó a las universidades alemanas con el resultado de que este país en los siglos XVIII, XIX y comienzos del siglo XX llegó a tener las mejores universidades del mundo. El Estado alemán desde hace tres siglos se destacó siempre por su proverbial eficiencia, que algunos atribuyen a la superioridad de la raza alemana. Craso error. Se trata solamente de una fuerte tradición institucional de promover a los mejores y nada más. Recordemos que en la antigüedad la raza alemana fue anodina: la antigua civilización germánica fue claramente inferior al de la civilización griega, romana, judía, egipcia, asiria o china. La moderna tradición alemana originaria de los siglos XVII y XVIII de abrir paso a los mejores, fue avasallada y deformada lamentablemente por los nombramientos del clientelismo nacional socialista, bajo el poder omnímodo del dictador Adolfo Hitler en el decenio de los años treintas. Sin embargo, después de la segunda guerra mundial, el desastre que provocó la excesiva concentración del poder en la persona del dictador fue corregido por un sistema democrático parlamentario, donde la antigua tradición de la incorporación y ascenso por mérito en la administración pública, el llamado modelo weberiano, se mantiene incólume en la Alemania reunificada actual, y ésta es la base de la eficiencia de su Estado y de su actual poderío económico.
Otro país que puede servirnos de ejemplo es Francia. En este país, como en todos los países democráticos, el voto popular determina el llenado de los cargos políticos. Pero los exámenes, la carrera administrativa, los conocimientos y el mérito determinan los nombramientos en los cargos administrativos del Estado, que quedan en manos de “fonctionnaires”. Ya el rey Luis XV, a mediados del siglo XVIII, trató de emular a los reyes de Prusia acrecentando el profesionalismo de los funcionarios públicos y fundando las llamadas “grandes escuelas”. Napoleón I siguió sus pasos, pero el sistema tuvo muchos altibajos hasta que en 1945, el general Charles de Gaulle fundó la Escuela Nacional de la Administración, la famosa ENA , en donde la juventud francesa ingresa sobre la base de exámenes competitivos. Las grandes escuelas para el ingreso a la administración pública son, en realidad, las más prestigiosas universidades del país. En Francia se habla jocosamente de la “enarquía” pues una alta proporción de sus presidentes, elegidos por el pueblo, han sido ex funcionarios de carrera jubilados, pero originalmente egresados de la ENA, por ejemplo, el actual presidente socialista de Francia, François Hollande, es egresado de la ENA. El punto consiste en que para ser funcionario público en ese país no sirve ser pariente, socio o amigo del Ministro o del Presidente, o afiliado al partido gobernante, como entre nosotros. Hay que ser egresado de la ENA. Las carreras de funcionario público son de por vida y se asciende por mérito. El general de Gaulle en 1945 se inspiró en los antiguos reyes de Prusia. Ello asegura el carácter de potencia económica, cultural, y militar de Francia, y, por cierto, el bienestar de sus habitantes. Debido a que las elecciones populares de la democracia francesa solamente determinan los cargos de cúpula, es decir los electivos exclusivamente, pero no los administrativos del Estado, el partido socialista francés tiene 200 mil afiliados en tanto que los partidos justicialista y radical en la Argentina tienen cuatro millones y dos millones respectivamente. La meritocracia en el Estado prevalece en el Estado francés, en tanto que el clientelismo y amiguismo, en el Estado argentino.
Otro ejemplo de servicio civil del mérito es el de Japón. En este país existe un sistema parlamentario democrático sancionado en 1948 bajo la supervisión del general Douglas MacArthur, donde el pueblo vota y elige los miembros del Parlamento. El jefe del partido que gana las elecciones se convierte en el Primer Ministro y designa a los veinte ministros restantes, también miembros del Parlamento. Pero el Primer Ministro y los ministros en las respectivas carteras tienen prohibido designar a los demás funcionarios, excepto cuatro miembros del partido, cuatro solamente. La orden que el General norteamericano después de la segunda guerra mundial recibió de Washington fue democratizar a Japón y eliminar el fascismo prevaleciente en ese entonces. El emperador fue convertido en una figura decorativa, en un símbolo de la Nación. La charla de la división de los poderes de Montesquieu como medio de limitar el poder fue soslayada, mediante un sistema parecido al inglés y a todos los sistemas parlamentarios que siguen este modelo. El poder clave, el que confiere el verdadero poder, el poder absoluto, es el poder de nombrar. Y ese poder fue quitado al Primer Ministro y a sus veinte ministros acompañantes. Los funcionarios de cada ministerio son elegidos por medio de exámenes objetivos, igualitarios y competitivos que se toman todos los años en el mes de marzo a los recién graduados en las universidades, si se trataba de ingresar al escalafón profesional. El clientelismo y amiguismo quedaban eliminados. Tenía tanta posibilidad de ingresar a la carrera del servicio civil un pariente del emperador, como el hijo del zapatero. El escalafón se dividía en profesionales y no profesionales. Un empleado que entraba en el escalafón no profesional nunca podía pasar al profesional. La universidad que siempre conseguía colocar más graduados en el Estado era la de Tokio. Las promociones de los funcionarios eran por mérito y por antigüedad. Si un oficial más moderno era ascendido pasando sobre otro más antiguo, este segundo debía retirarse. La carrera era muy competitiva pues sólo unos pocos podían alcanzar los grados más altos dentro de cada ministerio. El sistema aseguraba mucha experiencia, memoria, decencia y materia gris en cada ministerio, y sobre todo permitía al país seguir políticas de Estado de largo plazo. Una de ellas fue la política cambiaria de tipo de cambio competitivo, que le permitió al Japón multiplicar por 60 veces sus exportaciones en términos reales entre 1950 y 1980. A título de comparación, en el mismo período, el volumen de las exportaciones argentinas solamente se duplicó. Los dos ministerios más importantes eran el de Hacienda y el de Industria y Comercio, el legendario MITI. Este sistema aplicado desde 1948 hasta 1990 permitió a Japón, un país relativamente pobre, igualar finalmente a los Estados Unidos en PBI per cápita. Sistemas similares e incluso más rigurosos y competitivos aún, fueron establecidos luego sobre las mismas bases en países como Corea del Sur y China nacionalista o Taiwán. Cabe destacar que el más antiguo sistema del servicio civil de mérito tuvo lugar en oriente: lo aplicaron los emperadores de China con el mandarinato, y fue una de las causas determinantes de la duración de ese imperio por cerca de 2000 años hasta su caída en el siglo XIX y comienzos del XX.

En resumen, el sistema del servicio civil de mérito y la carrera de funcionario de por vida ha sido adoptado por todos los países desarrollados y es una de las causas de ese desarrollo. Uno de sus mayores teóricos fue el sociólogo Max Weber quien afirmaba que: “Frente a la utilización del Estado para extraer ventajas o como botín de guerra, en los tiempos antiguos: Se sitúa ahora el funcionarismo moderno en un cuerpo de trabajadores intelectuales altamente calificados y capacitados profesionalmente por medio de un prolongado entrenamiento especializado, con un honor de cuerpo altamente desarrollado en interés de la integridad, sin el cual gravitaría sobre nosotros el peligro de una terrible corrupción o de una mediocridad vulgar, que amenazaría al propio tiempo el funcionamiento puramente técnico del aparato estatal, cuya importancia, mayormente con una socialización creciente, ha ido aumentando sin cesar y seguirá haciéndolo.”
Si encontramos mediocridad, vulgaridad y corrupción en nuestro Estado, debemos recordar las palabras de Max Weber: según el eminente sabio, estas lacras tienen su origen en el sistema clientelista, nepotista y amiguista de nombramientos. Recientemente el sistema de la burocracia de mérito ha sufrido críticas superficiales desde sectores del neoliberalismo pues se le achaca falta de flexibilidad en relación con los sistemas de personal de las empresas privadas. Pero en verdad no existen verdaderas opciones válidas al sistema weberiano de servicio civil. Simplemente, es el antídoto más eficiente que se conoce hasta hoy día para luchar en contra de la corrupción, el patronazgo, el nepotismo y la mediocridad en los servicios del Estado. Por el contrario, el sistema de servicio civil fundado en la carrera de por vida y en el mérito tiene al menos ocho ventajas esenciales para todo país que pretenda salir del estadio de “Banana Republic”, ventajas que enumeramos a continuación:
a.- La primera ventaja consiste en que un servicio civil con funcionarios de carrera nombrados de por vida sobre la base de la idoneidad permite al país tener “Políticas de Estado” de largo plazo y sustraerse a las ventajas personales de momento de los ministros y gobernantes. No hay políticas de Estado sin un funcionariado idóneo y de carrera.
b.- La segunda gran ventaja del servicio civil de mérito y de funcionarios de por vida es que permite al Estado tener memoria administrativa: recordar los errores de política y en consecuencia evitar su repetición. Nuestra historia de los últimos cuarenta años demuestra acabadamente cómo esta ventaja es fundamental, y, por el contrario, el gran costo social de una administración pública desmemoriada.
c.- La tercera ventaja del servicio civil competitivo consiste en que ayuda enormemente en la lucha contra la corrupción. En efecto, la pirámide jerárquica se angosta considerablemente en los cargos administrativos más altos y los funcionarios se vigilan mutuamente porque aquel que comete un acto de corrupción queda descartado en los ascensos. Se crea así un frenesí por la defensa del interés del país y de los intereses generales de la sociedad. No solamente los funcionarios de carrera se controlan entre sí; además este sistema hace muy difícil a los ministros y funcionarios políticos conseguir la aprobación de actos de corrupción como contratos con precios excesivos. Con un servicio civil de mérito, el ministro del ramo no puede designar como director general de administración del ministerio a su primo, o a su socio en el estudio, o a su compañero de correrías políticas en el partido: debe designar a un funcionario de carrera del grado adecuado. Una administracion fundada en el mérito y la competencia está muy relacionada con otra herramienta fundamental en la lucha contra la corrupción que es el principio de la transparencia activa y el control ciudadano de los actos administrativos. Si, por ejemplo, el precio de una compra del Estado es el doble que el precio de mercado, inmediatamente eso es sabido por todo el mundo y utilizado por los funcionarios competidores en contra del incumbente responsable. Por las mismas razones, el nombramiento de parientes y amigos políticos queda al descubierto por el principio de la transparencia activa dado, que el nombre de los funcionarios, su jerarquía y su sueldo y el de sus parientes debe ser información pública.
d.- La cuarta ventaja del servicio civil de mérito tiene que ver con el mejoramiento de la clase política. La historia de los países con servicio civil demuestra que muchos funcionarios de carrera, cuando se jubilan, pasan a militar en un partido político. El caso francés es el más típico. Como los funcionarios de carrera conocen a fondo los problemas del Estado, están en condiciones de tener un desempeño muy eficiente en sus nuevos cargos políticos, y ello mejora considerablemente el prestigio de la clase política ante el resto de la sociedad.
e.- La quinta ventaja proviene de que, como la burocracia de mérito es seleccionada sobre la base de exámenes donde lo que cuenta es el saber y la inteligencia, ello tiende a revalorizar los sistemas educativos del país. Los profesores y maestros adquieren una importancia fundamental en la vida nacional. Nuestra historia reciente demuestra que no es suficiente gastar el 6 por ciento de PBI en educación. Es necesario además que haya premios a los mejores alumnos con el ingreso a los cargos públicos.
f.- La sexta ventaja está muy relacionada con la anterior. El entusiasmo por la educación que genera la circunstancia de que el principal empleador del país selecciona su personal estrictamente en base a conocimientos contagia todas las demás actividades del país, y así favorece un mejoramiento del conocimiento, la ciencia y el saber en todos los órdenes. El saber es capital humano y éste es uno de los determinantes del desarrollo económico.
g.- La séptima ventaja tiene que ver con la democracia, la igualdad, la movilidad social y las instituciones políticas. Cuando el saber es la base de las recompensas y la posición social de las personas tiende a hacer desaparecer la lucha de clases, pues se diluyen los privilegios inmerecidos, y de esta manera se fomenta la cohesión social y nacional. Uno se pregunta si la generación de montoneros y militantes del ejército revolucionario del pueblo que asoló en nuestro país en el decenio de los setentas, todos partidarios y simpatizantes de proyectos políticos equivocados como el de Unión Soviética y el de Cuba, no hubieran podido canalizar sus energías y talentos por la vía de la función pública de mérito, si ésta hubiese existido en nuestro país. En efecto, en Alemania, Francia, Inglaterra y Japón por ejemplo, los funcionarios públicos tienen una participación tecnocrática importante en la conducción del país, pero sazonados por una carrera de experiencia de unos treinta años en la función pública, que sirve para inyectar realismo en sus cerebros y disolver ideas juveniles impracticables.
h.-La octava ventaja de la contratación por exámenes y por merito en la administración pública consiste en que sirve de límite a la fácil e incesante expansión del gasto público improductivo, y así permite obtener finanzas públicas sanas.

La carencia de servicio civil en el Estado Argentino tiene enormes costos. Sostenemos que para ser un país en serio y no uno de opereta como en realidad hemos sido en los últimos 70 años, no solamente se necesita un servicio civil de carrera de alto nivel intelectual y máxima integridad, sino que los funcionarios de ese servicio civil deben tener una estabilidad casi similar a la de los jueces, para poder así dar sus opiniones francamente a los ministros y presidentes, aunque obviamente la decisión final sea la de éstos últimos. Pero previamente los políticos tienen la obligación de escuchar la opinión de los funcionarios sobre las Políticas de Estado de largo plazo, de las cuales los funcionarios de carrera son custodios y si sus opiniones son desechadas por el Presidente o sus Ministros, deben luego poner lo mejor de sí para asegurar el éxito de las propuestas presidenciales o ministeriales, cómo una cuestión de honor. Los políticos deben prevalecer, pero en los temas gravitantes deben escuchar previamente las opiniones de los que saben para evaluar los costos y beneficios para el país de las medidas propuestas. Los presidentes y ministros en la Argentina suelen tomar medidas en función de sus necesidades electorales o conveniencias personales ocasionales, especialmente su necesidad de mantenerse en el cargo, y luego los ciudadanos argentinos pagamos costos siderales en materia de pobreza y desempleo. Quien conozca los pasillos de los organismos internacionales y las conversaciones risueñas de las embajadas y círculos diplomáticos, sabe que, lamentablemente, nuestro país se convirtió en el hazme reír de las cancillerías de los países desarrollados, como una suerte de joven bellísima pero tonta que es seducida, embarazada y abandonada permanentemente por sus ministros aprovechadores ante la falta de una burocracia estable y patriótica que la guíe y proteja. Por ejemplo, es sabido, que afines del siglo XIX la doctrina Calvo enunciada por el diplomático y tratadista argentino Carlos Calvo, establecía que las empresas extranjeras debían radicar sus quejas y plantear sus demandas ante el Poder Judicial del país receptor de la inversión. La doctrina argentina de Calvo fue aplaudida y puesta en las constituciones de muchas repúblicas hermanas latinoamericanas. Sin embargo en el decenio de 1990 el Congreso argentino olvidando la tradición jurídica nacional, aprobó más de 50 tratados inconstitucionales que permiten a los inversores extranjeros sacar de la justicia argentina los pleitos que tengan con el Estado Argentino y llevarlos a un tribunal arbitral internacional en el seno del CIADI o la UNCITRAL, un privilegio que los ciudadanos y empresarios argentinos ciertamente no tienen. Así, en la Argentina actual, los extranjeros tienen más derechos que los nacionales. Un ministro brasileño se preguntaba con sorna como puede ser que la Argentina, país que a principios del siglo XX era un modelo de civilización jurídica y social haya caído al nivel africano. En efecto, esos tratados de CIADI fueron modelos standard redactados en el decenio de 1960 por el Banco Mundial para los nuevos países africanos, países que venían de ser recientes colonias, y por lo tanto por no tenían un poder judicial independiente e idóneo para atender las demandas de potenciales inversores foráneos. Este no era el caso argentino. Brasil que tiene 50 veces más inversiones extranjeras que la Argentina, no otorga el enorme privilegio africano a las inversiones que vienen del exterior. Por supuesto, consecuencia de esta imprudente política, surgida de la ignorancia y de la inexistencia de un cuerpo de funcionarios idóneos y de carrera en su Estado, la Argentina afronta actualmente demandas judiciales en el exterior que llegaron a los 50 mil millones de dólares. Sin embargo, si hiciéramos un inventario de los enormes errores de todos los gobiernos civiles y militares argentinos de los últimos setenta años, producto de la carencia de un Estado del tipo idealizado por Max Weber, se nos crearía un antagonismo innecesario con demasiados sectores de la vida argentina identificados con tal o cual gobierno o partido. Por ello hemos optado por hacer una breve crítica, muy sintética, de los errores del gobierno de 2003-2015, que todos tenemos a la vista, y cuyas carencias son más evidentes, ya que están en el recuerdo más inmediato. Pero dejando aclarado siempre que los errores de gobiernos anteriores pueden haber sido incluso peores, o más dañinos todavía, que los del actual. En otras palabras, los errores los imputamos al sistema clientelista mismo, y no tanto a los gobiernos que usaron y abusaron de él.
Uno de los atentados más graves contra la credibilidad y el prestigio del Estado argentino se produjo en el 2007 con la intervención del Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC). El gobierno estaba molesto con las cifras de alta inflación que publicaba el INDEC. En lugar de atacar la causa del problema en su raíz que era la inflación misma, producto de una equivocada política macroeconómica, decidió matar al mensajero: intervenir el INDEC y cesantear a los funcionarios capaces y honestos que tenía, y por supuesto, llenarlo de “perejiles” que publicaron cifras de inflación inverosímiles que nadie creyó. De paso, el gobierno que había emitido bonos indexados con el índice del costo de la vida, se benefició con varios cientos de millones de dólares mintiendo con el índice. Pero el desprestigio del gobierno argentino en el orden interno e internacional ha sido enorme, y el perjuicio causado al país por la mendacidad del INDEC ha sido mucho mayor que los cuestionables ahorros obtenidos. Por culpa de esta mendacidad, el gobierno argentino tuvo vedado el acceso al mercado internacional de capitales y mientras otros países latinoamericanos obtuvieron préstamos a tasas de interés en dólares del 4 o 5 por ciento anual, la República Argentina no podía emitir bonos ni al 15 por ciento anual. El bochorno y el desprestigio para nuestro país fue inmenso; tan grande como para llegar a determinar que la República Argentina sea pasible de una moción de censura por parte del FMI que podría llegar a la expulsión del Organismo Internacional, y, como consecuencia, también a la pérdida de la silla que la Argentina tiene en el G20, la reunión de Jefes de Estado de los 20 países más importantes del globo. Este caso demuestra nuevamente el daño que puede causar el poder omnímodo de nombrar y destituir funcionarios que tiene el Poder Ejecutivo en nuestro país. Este poder debe ser limitado drásticamente en beneficio de la idoneidad. Los nombramientos deben hacerse por exámenes rigurosos y los ascensos por carrera administrativa de mérito y los funcionarios públicos deben, de alguna manera, tener una estabilidad similar a la de los jueces para poder defender políticas de Estado, que beneficien el desarrollo económico a largo plazo y protejan a toda la ciudadanía de las maniobras de politiquería menor de los malos gobiernos.
Otra consecuencia de la falta de un funcionariado estable fue la gravedad de la crisis de 2001 sobre deuda externa, desempleo y de depósitos en dólares provocada por las políticas del Ministro Cavallo de los noventas y del 2001, la que hizo hizo creer a muchos, a comienzos del 2002 que la Argentina se desintegraba y desaparecía del mapa. Cualquier otro país, sea Estados Unidos, Inglaterra, Francia, o Alemania, no importa cuán fuerte, sometido a la ingeniería financiera conflictiva y contradictoria del Dr. Cavallo, hubiera dejado de existir. Pero la Argentina logró salir del atolladero sola y sin ninguna ayuda del exterior. Sin duda, la fortaleza subyacente de la Nación Argentina y su pueblo demostró ser maravillosa. La buena fe del Presidente Duhalde y la firmeza de su ministro de Economía, el Dr. Roberto Lavagna, un verdadero piloto de tormentas, contribuyeron al milagro de la salida de la crisis. Las claves fueron el tipo de cambio competitivo y el superávit fiscal de 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006. Pero a partir de 2007 volvió el clientelismo y la irresponsabilidad a regentear la economía argentina. El buque insignia del descalabro fue el falseamiento del IPC y la intervención del INDEC ocurrido en ese año, analizado antes. Además se volvió al atraso cambiario de Cavallo, agravado por el error adicional del cepo, que provocó el florecimiento de un mercado paralelo de divisas. Por arriba de ello, la insuficiencia de inversiones en exploración de petróleo, gas y en los servicios públicos, nos llevó a una grave crisis económica. La importación de petróleo y gas generó un drenaje insostenible y creciente de divisas que en el 2013 alcanzó los 15 mil millones de dolares. La ausencia de Políticas de Estado y de una burocracia estatal eficiente se hizo más evidente todavía el 22 de febrero de 2012 con el choque de un tren en la estación de Once, donde murieron 51 personas y hubo 700 heridos, porque no funcionaban los frenos, simplemente por falta de mantenimiento, no obstante que hubo multimillonarios subsidios otorgados por el Estado a los concesionarios que nadie sabe adonde fueron. Otro caso escandaloso proveniente de la falta de Políticas de Estado es el régimen de privilegio asignado a la falsa industria radicada en la Provincia de Tierra del Fuego, donde se importan computadoras, teléfonos celulares, televisores plasma, se los pone en una caja de cartón con el membrete de “industria argentina” y se los vende en Buenos Aires y en las capitales de provincia al triple del precio internacional. A pesar de todo lo anterior, los resultados de la política económica fue disimulado por el alto precio internacional de la soja que pasó de 250 dólares la tonelada en el 2004-2005 a 500 dólares por tonelada en el 2013. Nos fuimos convirtiendo en un país de monocultivo. La industria nacional ya no crea más empleos. Las autoridades hablaban de un confuso modelo de acumulación de matriz diversificada con creación de empleo. Pero la matriz está súperconcentrada en la soja y el único empleo que se creaba era el público, para la clientela política. En el modelo oficial a febrero de 2013, el 45 por ciento del PBI es gasto improductivo del Estado, que debía ser soportado por el sector privado productivo. Hay 15 millones de personas con ingresos dependientes del Estado, que se componen de 2.4 millones de empleados públicos, clientelares en su mayoría, 5.7 millones de jubilados, lo cual, aclaremos, no es objetable, 1.2 millones de personas que viven de pensiones no contributivas, 4.5 millones de personas que medran con las asignaciones por hijo y embarazo y 1 millón de clientes con planes de empleo. La consecuencia de este sistema de subsidios es que la gente no quiere trabajar en blanco, pues entonces se pierde el subsidio, y los empleadores se ven obligados a contratar trabajadores en negro corriendo los riesgos de enormes multas, todo lo cual desalienta la nueva inversión y la creación de empleos verdaderamente productivos. Para fortalecer aún más el clientelismo y su poder de “nombrar”, el gobierno hizo aprobar por el Congreso un sistema partidocrático de nombramientos y remoción de jueces que dejaría al Poder Judicial convertido en un apéndice presidencial. La esencia de Montesquieu con su teoría de la división de los poderes que, como dijimos antes, tiene la única virtud de restringir al menos en lo que respecta al Poder Judicial, el poder omnímodo de nombrar y destituir del Poder Ejecutivo, habría quedado aniquilada. La División de los Poderes y el mismo sistema republicano ha sido preservado sabiamente por la Corte Suprema de Justicia que en un acto de lucidez y coraje declaró inconstitucional todo el andamiaje del clientelismo judicial y la corrupción propuesto por el Ejecutivo. Como afirmaba Max Weber citado antes, la corrupción y la mediocridad son la consecuencia inexorable del clientelismo en el sistema de nombramientos en el Estado. No es que los argentinos seamos corruptos, el problema es que tenemos un régimen de nombramientos en el Estado, acentuado hasta el paroxismo, que facilita la corrupción y no nos decidimos a reemplazarlo de una vez por todas por un Estado con nombramientos fundados en el mérito y la carrera administrativa, tanto en la esfera de los nombramientos de funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo como en los dependientes del Poder Judicial.
Nuestra Constitución en el artículo.16 establece que todos los ciudadanos son admisibles en los empleos públicos sin otra condición que la idoneidad. Pero el inciso 7 del artículo 99 expresa que “por sí solo el Presidente nombra y remueve”... “a los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución”. Evidentemente, como en la Constitución norteamericana, el más importante bloque de nombramientos que obviamente escapa a la sola voluntad del Presidente sería el de los jueces.
Debemos aprovechar la circunstancia de que nuestra Constitución mejora la Constitución estadounidense cuando además establece el requisito de la idoneidad. Si bien hasta ahora este requisito fue letra muerta, el Congreso argentino podría darle vigencia plena reglamentando y reconciliando ambas disposiciones constitucionales, el nombramiento por el Ejecutivo y la idoneidad. La reglamentación del requisito de la idoneidad del artículo.16 podría ampararse además en la circunstancia de que la fijación de las partidas presupuestarias para el pago de los sueldos de los funcionarios y empleados públicos corresponde al Congreso según el inciso 8 del artículo 75. Sobre esta base es que se podría establecer por ley del Congreso una Comisión Nacional del Servicio Civil en el ámbito del Poder Legislativo, que tome los exámenes que aseguren idoneidad en los eventuales ingresantes y que establezca las jerarquías de “grado” de los empleados y funcionarios públicos. El nombramiento en el “cargo” concreto, lo haría el Poder Ejecutivo, o el Jefe de Gabinete, de acuerdo a las cláusulas constitucionales vigentes. Pero solamente se podrían llenar esos cargos con nombramientos de funcionarios por el Presidente o el Jefe de Gabinete a favor de personas que tengan ya asignada la jerarquía de “grado” establecida en la carrera del servicio civil. Los nombres de todos los funcionarios con su jerarquía de “grado” y su sueldo deberían figurar en el presupuesto nacional. Los progresos de la ciencia informática permiten implementar fácilmente estas medidas de transparencia en el presupuesto nacional. Por eso sugerimos el establecimiento de una Comisión Nacional del Servicio Civil como ente autárquico de jerarquía constitucional con inamovilidad de su Directorio en el ámbito del Congreso que sugerimos. Ello se justifica en nuestro país pues debe sustraerse la facultad de nombrar empleados públicos no idóneos que actualmente tiene el Poder Ejecutivo. Además porque corresponde constitucionalmente al Congreso fijar cada partida con que se pagarán los sueldos de cada funcionario o empleado público de acuerdo al artículo 75 inciso 8 de la Constitución Nacional, y por encima de lo anterior, porque debe asegurarse la más absoluta imparcialidad en los exámenes de ingreso y en la carrera del personal. Es una de las condiciones de la “sociedad abierta”. La Comisión Nacional del Servicio Civil en el ámbito del Congreso sería necesaria también por la necesidad de romper drásticamente con la larga tradición del “sistema del botín” tan arraigado en nuestras prácticas políticas antirrepublicanas de más de un siglo. El Presidente solamente debe tener el poder de nombrar a personas idóneas para la función pública como reza el artículo 16 de la Constitución Nacional, pero la determinación formal de esa idoneidad debe quedar fuera de la potestad ejecutiva. Debe pertenecer a una Comisión Nacional del Servicio Civil estable y de gran prestigio, dependiente del Congreso. En todo caso el Poder Ejecutivo debe reservarse para sí mismo la facultad de designar “ad libitum” y juzgar por sí mismo la idoneidad en el caso de sus Ministros y Subsecretarios, es decir en los cargos bien visibles, donde además existe el poderoso control de la opinión pública.
Cabe destacar que en el reciente fallo de nuestra Corte Suprema en el caso “Madorran, Marta Cristina contra Administración Nacional de Aduanas” del 3 de mayo de 2007, se estableció una importante doctrina sobre el empleo público y su estabilidad. La Corte estableció en este fallo que un empleado público no puede ser cesanteado “ad libitum” por la administración pública previo pago de una indemnización, como ocurre en los empleos privados. En el régimen de empleo público es necesario un sumario previo que pruebe la existencia de causales válidas de cesantía. La Corte hizo referencia a las palabras del convencional Horacio Peña en el diario de sesiones de la Convención Constituyente de 1957, donde se dijo textualmente que: “Siempre el empleado público ha estado sujeto a las cesantías en masa en ocasión de los cambios de gobierno. Ahora ya no podrá ningún partido político que conquiste el gobierno disponer de los puestos administrativos como botín de guerra. Entendemos que este principio constitucional entrará a regir simultáneamente con la vigencia de las reformas y en adelante ningún empleado público podrá ser dejado cesante sin causa justificada y sin previo sumario administrativo.”
Al consagrar el carácter operativo y fuerte de la cláusula constitucional del artículo 14 bis que establece “la estabilidad del empleado público”, la Corte aclaró que: “Dicha estabilidad a su turno, concuerda con el art. 16 de la Constitución Nacional dado que, si ha sido respetada, como es debido, la condición de idoneidad que exige esta cláusula para la admisibilidad en los empleos, es razonable pensar que el propio Estado estará interesado en continuar teniendo a su disposición un agente salvo que, si de su conducta se trata, medien razones justificadas de cese.”
En definitiva la claúsula constitucional de la indoneidad debe brindar una base para una verdadera solución de fondo para los enormes problemas de ineficiencia, corrupción, continuismo, atraso económico y ataque al sano principio de la alternancia republicana que trajo antes y trae actualmente el clientelismo a la Argentina.