12. INSERCIÓN SOLICITADA POR LA SEÑORA DIPUTADA STILMAN

Modificaciones al Código Penal sobre la regulación del acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la atención postaborto

Señor presidente: hoy debatimos un proyecto que ha dividido a la sociedad en dos posturas más allá de las filiaciones partidarias e incluso, de las ideologías, y que ha suscitado emocionalidades y pujas, las que hemos sentido en carne propia todos las diputadas y los diputados que debimos emitir nuestro voto a favor o en contra del dictamen de mayoría.
De acuerdo a las premisas establecidas por la biología, la unión de esperma y óvulo, tiene la potencialidad de crear vida humana aunque hasta el día de hoy no se conoce con rigor científico las causas -más allá de las consideraciones mecánicas o físicas involucradas- que hacen que esa unión prospere entre millones de otras posibilidades frustradas.
Sin dudas, esa es la esta razón por la cual, desde un lugar ajeno y distante a la realidad única y personal de cada mujer gestante, en general deseamos proteger la posibilidad de que ese embrión, síntesis de ese maravilloso proceso, crezca y se desarrolle hasta su nacimiento como persona humana y, consecuentemente, deseamos que esa persona al nacer goce de todos los derechos que le permita el desarrollo de una vida plena. Se trata de un sentimiento común y humano.
Me animo a decir que ninguna persona que conozca mínimamente las circunstancias que suelen rodear la decisión que lleva a una mujer a interrumpir su embarazo puede decir que la misma está a favor de interrumpir el proceso normal de gestación de un ser humano.
Lo cierto es que miles de mujeres, por razones que ni yo ni nadie de esta Cámara se encuentran en condiciones de juzgar, hoy y desde los albores de la civilización han decidido echar mano a cualquier medio que esté a su alcance para interrumpir el proceso de gestación al enterarse de un embarazo no deseado, incluso poniendo en riesgo su propia vida.
De todas las excelentes exposiciones de expertos en diferentes áreas que hemos escuchado en las comisiones informativas llevadas adelante, que me han permitido reafirmar mi postura a favor de la aprobación de esta iniciativa, hubo una que me conmocionó en particular porque, con una honestidad profesional y humana destacable, puso blanco sobre negro la realidad sobre la que estamos legislando. Fue la brindada por la doctora Cecilia Ousset, una médica tocoginecóloga de Tucumán, quien arrancó advirtiendo que su condición era de católica practicante, madre de varios hijos y objetora de conciencia en cuanto a la práctica del aborto, a quien además le tocó acompañar a una nena de 11 años violada por el abuelastro, porque nadie quería hacerle el aborto y la niña pedía desesperadamente que le “sacaran” aquello que "(le) puso el viejo adentro", destacando que en las provincias del norte del país los médicos son perseguidos penalmente por aplicar la ley en casos de violación expresamente permitidos por la ley vigente.
La profesional -a quien destaco, porque día a día toma contacto con la problemática y pese a tener una creencia distinta, comprende cuáles son las razones por las que quienes aún no estando a favor del aborto decidimos votar afirmativamente este proyecto, comenzó su alocución describiendo una realidad tan dura como cierta, que es difícil desconocer a estas alturas: que las causales del aborto no son únicas ni patrimonio de un tipo o clase de mujer. Reconociendo lo que ha comprobado después de veinte años de la práctica de su profesión, nos dijo sin hesitaciones que: “Todas las mujeres abortan, y cuando digo todas es todas. No importa lo que piense yo, ni el cura ni los jueces. Cuando la mujer quiere abortar, prefiere morir antes que maternar. Las mujeres más humildes se juegan la libertad además de la salud, porque nunca vi presa a una mujer que tenga plata. Abortan las católicas, las judías, las musulmanas, las ateas, las trabajadoras sexuales y también las amas de casa. Asimismo, aborta la que está en pareja¨-sepan o no las parejas- y abortan las que tienen sexo ocasional. Abortan las que no usan métodos anticonceptivos y también a las que le falló el método. Abortan las CIS, los trans y todas las diversidades sexuales. Abortan las analfabetas y las que tiene el universitario completo. Abortan las adultas y las niñas, dependiendo de dónde vivan. Aquí el problema es que todas abortan y de manera clandestina, en buenas o en malas condiciones sanitarias, según las posibilidades económicas. Ahí es cuando decimos que el Estado es responsable, porque si sabemos que existe un problema de salud pública, con complicaciones y muertes totalmente evitables y seguimos sin actuar, es claramente una negligencia estatal”.
Y ante esa realidad la misma profesional clarifica un punto central sobre el proyecto de ley, advirtiendo que el mismo es “conciliador y respetuoso de las libertades individuales”, atento a que “como las personas gestantes serían libres de abortar en buenas condiciones sanitarias en el sistema público de salud, serían también libres de tener ese bebé acompañadas por el Estado, si la razón para no continuar ese embarazo fuera la imposibilidad económica durante el embarazo y la primera infancia”, punto sobre el que por supuesto debemos seguir trabajando, al igual que respecto de la educación sexual integral y salud sexual y reproductiva sabiendo que la penalización no ha brindado ningún tipo de respuesta.
De lo dicho surge claramente que no se trata de sostener que porque una práctica o conducta se realiza, estamos sosteniendo que la misma es buena o debe ser promovida sino de reconocer que ante un hecho humano en muchos casos nacido de una decisión firme e irrefrenable -por diferentes e inagotables causales-, debemos actuar para impedir la muerte absurda de tantas mujeres, que en definitiva se producen porque el Estado las obliga a actuar en la clandestinidad, con grave afectación a la igualdad de acceso a la salud, y sin haber obtenido ningún éxito con la política criminal aplicada en la materia.
Son en general los países de América Latina y África, donde se veda la posibilidad a las mujeres de acceder a una interrupción de su gestación, de manera segura y bajo condiciones que no pongan en riesgo su vida y a su vida hay que agregarle también la de sus otros hijos, familiares y personas a cargo.
En estos países- como el nuestro- en los que se criminaliza la práctica del aborto, las mujeres llegan al absurdo de ver en el personal médico a sus enemigos, por cuanto saben que están obligados legalmente a delatar esta práctica, si toman conocimiento de que la misma se realizó, lo que además, impide que muchas vidas sean salvadas luego de un aborto mal realizado.
Y aunque las tasas de condena sean mínimas, como veremos, lo cierto es que la posibilidad de la delación agrega, frente a la usual desesperación o angustia de quien decide interrumpir su embarazo, el temor a la amenaza penal, lo que incrementa el riesgo cierto de complicaciones médicas, e incluso, de la pérdida de la vida de esa mujer, si no cuenta con auxilio oportuno.
Por esto es que debemos adoptar las decisiones sobre políticas públicas, atendiendo a la realidad existente, y no a las aspiraciones.
Es importante tener en cuenta que, según estimaciones de la Organización Mundial de la Salud, se realizan 22 millones de abortos peligrosos anualmente, de los cuales 47.000 provocan defunciones y más de cinco millones provocan complicaciones como abortos incompletos al no retirarse del útero todos los tejidos embrionarios, hemorragias, infección, perforación uterina y daños en el tracto genital. Podemos juzgar, negar, rechazar, pelearnos con la realidad, pero los datos son elocuentes.
No resulta lógico afirmar que todas esas mujeres son o han sido conducidas por una marea verde irracional, a practicar un acto que las puede conducir a la muerte, sino más bien, que se trata de decisiones personales, dilemáticas, difíciles, tomadas en un ámbito de exclusiva privacidad que cualquier estado de derecho debe al menos, abstenerse de vulnerar.
Por eso, desde el famoso precedente Roe Versus Wade, la Corte Suprema de Estados Unidos, puso el foco en la igualdad, la autonomía y la dignidad, en el eje de la discusión atinente al aborto.
Para algunos poner el eje en la autonomía también es asignar a las mujeres las cargas de la reproducción y todo lo atinente a lo familiar, agudizando las desigualdades. No voy a entrar en esa discusión porque excede el objeto del tema en tratamiento, pero coincido en que hay que reforzar la idea de la dignidad que, como se ha dicho, “propone una síntesis entre igualdad y autonomía que nos obliga a abandonar el plano de lo deseable para entrar en el de lo posible, y plantear la pregunta acerca de cuál es el tratamiento legal que devolvería dignidad a las mujeres, y garantizaría cierto estándar de igualdad entre quienes cuentan con recursos y quienes no”.
Es así que me inclino por la postura que entiendo, presenta mayores garantías de protección de esa esfera humana que todos debemos proteger.
No encuentro necesario realizar ningún tipo de relato autorreferencial para justificar mi postura, sólo entiendo oportuno señalar que en mi conducta personal y pública, le doy a la vida humana, la más alta consideración dentro de mi escala de valores; para lo cual se me hace imposible escindirla de la dignidad humana y la autonomía de la libertad, como dije.
Llamada hoy a tomar una decisión en mi rol de representante del pueblo argentino, en la ponderación de derechos en tensión, priorizo la vida digna de la persona humana gestante, considerando razonable la regulación que propone el proyecto en cuanto a causales y plazos para ejercer la opción de la interrupción voluntaria del embarazo.

ABORTO Y DERECHO PENAL

El actual artículo 88 del Código Penal Argentino establece que “Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare”.
En el marco del presente debate, considero relevante determinar en primer término si, desde la óptica del Derecho Penal, resulta razonable, proporcional y necesario mantener la tipicidad del aborto como delito.
Como ya lo he señalado, la práctica del aborto es eminentemente clandestina. Se estima que desde 1980 han muerto 3030 mujeres por aborto inseguro, y que en 2013 se registraron 49.000 internaciones en establecimientos públicos del país por causa de abortos .
Un estudio realizado en el año 2005 para el Ministerio de Salud de la Nación, arrojó que en la Argentina por año se realizan entre 370.000 y 520.000 abortos (un aborto cada dos nacimientos).
Los organismos oficiales informan que en la Argentina entre el 1º de marzo de 2011 y el 29 de febrero de 2016, se formaron, al menos, 167 causas contra mujeres por el delito de aborto propio, y el Registro Nacional de Reincidencia informó que en ese período sólo se registraron dos condenas y una suspensión de juicio a prueba (todos en la Provincia de Santa Fe).
Ante la realidad descripta, puede concluirse que no existe un verdadero interés por investigar y perseguir el aborto cometido o consentido por la mujer, habida cuenta el número de abortos que se practican por año (entre 370.000 y 520.000) frente a la ínfima cantidad de investigaciones (167) y condenas (2). Lo que refuerza mi afirmación del inicio, respecto a que la penalización del aborto no es un mecanismo eficaz de disuasión o prevención, y mucho menos de condena judicial.
Queda bien claro que la criminalización del aborto no ha alcanzado ninguno de los objetivos que una norma penal debería lograr.
En cambio, como adelanté, la penalización del aborto resulta eficaz para generar consecuencias negativas, pese a la falta de persecución penal y condenas. En efecto, la criminalización promueve las prácticas clandestinas de aborto, que afectan seriamente la vida y la salud de las mujeres. Prueba de ello son los datos sobre mortalidad y morbilidad materna vinculadas a abortos inseguros.
Entonces, la penalización del aborto en manera alguna evita la realización de esa práctica y no ha logrado un interés por la persecución, ni éxito en la aplicación de condenas; en cambio, ha provocado graves perjuicios y riesgos para la vida y la salud de las mujeres.
Sentado lo expuesto, resulta ineludible analizar la razonabilidad de la penalización del aborto como acto de gobierno (art. 28 CN). Para que la misma se configure se exige que el medio seleccionado para lograr el fin perseguido, guarde proporción, aptitud y eficacia suficientes para alcanzar el objetivo; es decir, que exista razón verdadera para realizar ese acto de poder. El medio elegido debe ser proporcionado (selección del medio menos severo para lograr el mismo fin) y conducente (eficaz), de lo contrario el acto de poder será arbitrario o irracional.
Por lo cual, la ineficacia demostrada por la penalización del aborto, resulta un claro caso de grosera o burda falta de idoneidad del poder punitivo.
Más allá de la confusión entre derecho y moral en las que incurren las doctrinas penales de prevención general, lo cierto que la figura del aborto como delito no ha reforzado la confianza y fidelidad al Estado o las instituciones, ni ha contribuido a la orientación moral o a la educación colectiva sobre el aborto; como tampoco ha servido de intimidación o disuasión a la sociedad a manera de amenaza o ejemplo para que se dejen de practicar abortos.
Es relevante recordar el principio de necesidad o economía de las prohibiciones penales porque, como decía Montesquieu, “todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad, es tiránico”.
En esa inteligencia, la criminalización del aborto no es necesaria y debido a que ha sido un absoluto fracaso, porque ha generado más daños y afectaciones de las que evita, se trata de una medida irrazonable.
Así, el delito de aborto no constituye un uso racional del Derecho Penal como ultima ratio, instancia excepcional que sólo se emplea cuando no hubiera ninguna alternativa mejor.
Y si el Derecho Penal no es idóneo para evitar los abortos y además, impulsa a su práctica de manera clandestina, la tipificación como delito no cumple ninguna de sus finalidades. Es decir, carece de utilidad alguna, porque –como señala Ferrajoli- la criminalización de la práctica del aborto no guarda el respeto de la idoneidad necesaria entre la protección del bien jurídico y el resultado social esperado de dicha prohibición.
En conclusión, mantener al aborto como constitutivo de una figura penal, resulta innecesario, ineficaz, inidóneo, estigmatizador, irracional, arbitrario y desproporcionado.
Dicho esto, el siguiente interrogante jurídico que debemos saldar es si existen impedimentos constitucionales para la habilitación temporal o por causales de la interrupción voluntaria del embarazo.

INEXISTENCIA DE IMPEDIMENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO

Contrariamente a lo que hemos escuchado de algunos expositores y diputados que rechazan el proyecto en tratamiento, resulta oportuno dejar en claro que NO existe impedimento constitucional alguno para la aprobación de una ley que despenalice y regule el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo (“IVE”), reconociendo el derecho de las mujeres y otras personas con capacidad de gestar, a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana 14 inclusive, del proceso gestacional. Lo que implica la transformación del sistema normativo vigente que habilita la interrupción del embarazo exclusivamente por causas taxativamente enunciadas, a uno mixto, que combina la habilitación causal junto a su habilitación por un lapso temporal determinado.
En todo ordenamiento jurídico son cuestiones conceptualmente distintas las de poseer un derecho y su alcance. Los derechos de los que somos titulares no son absolutos, como refieren los arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional, y las distintas leyes que reglamenten su ejercicio, son las que regulan el alcance de los mismos, por razones de interés general u orden público. Considerando, además, que en innumerables ocasiones, existen colisiones de derechos de igual rango, dando como resultado situaciones en las que no pueden coexistir ambos, y, en un ejercicio de ponderación, debe examinarse cuál o cuáles prevalece/n.
El caso que nos convoca sin dudas es muy complejo, puesto que si la persona gestante posee la voluntad o necesidad de interrumpir el embarazo en una etapa en la que la viabilidad biológica del embrión o feto no puede sostenerse fuera del vientre materno, no puede hacerlo sin dar fin a la vida del mismo.
Pero lo cierto es que, si sostuviésemos que el derecho a la vida del por nacer es absoluto, ambas causales de aborto no punible ya previstas en nuestro Código Penal, deberían ser también tachadas de inconstitucionales; cuestión que ya ha sido saldada por la contraria por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo FAL .
En efecto, incluso los sistemas taxativos de causales habilitantes o no penalizantes del aborto, son posibles sólo en la medida en la que aceptemos que existe una colisión de derechos, y que el derecho de la persona gestante prevalece por sobre el derecho a la vida del por nacer. Esto le he planteado a quienes sostienen que la única excepción aceptable son los casos de violación previstos hoy por la ley.
De este modo, para que la Constitución Nacional o un Tratado Internacional prohíba bajo todo concepto, la práctica del aborto, debería establecer expresamente dicha prohibición total y absoluta, cosa que no existe en nuestro ordenamiento.
1. Convención de los Derechos del Niño.
Entiendo conveniente comenzar por examinar la Convención de los Derechos del niño, dado que no solo posee jerarquía constitucional, sino que podría considerarse como el instrumento que, por su ley de ratificación, contempla de forma más explícita el derecho a la vida de la persona por nacer.
La misma, en su artículo 1° dice: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
Al respecto, el 2° párrafo del artículo 2 de la Ley 23.849 indica que “[c]on relación al artículo 1º de la CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPÚBLICA ARGENTINA declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”. A partir de lo cual, quienes rechazan la aprobación del proyecto en tratamiento, sostienen que dicho artículo prohíbe la sanción del mismo.
En tal sentido debo advertir que, si bien en dicha oportunidad, el legislador ha sentado una pauta interpretativa, sosteniendo que debe entenderse por “niño” a todo ser humano desde el momento de su concepción, y que los niños, de conformidad a los derechos consagrados en la convención, gozan del derecho a la vida; la normativización expresa del derecho a la vida de la persona por nacer, sin más, resultaría por sí misma insuficiente para sostener la inconstitucionalidad del proyecto, en tanto de ella no se infiere que su valor sea absoluto, es decir, que prime en todo caso frente a su colisión contra otros derechos.
De hecho, el Comité de los Derechos del Niño, órgano creado con la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados Partes en la Convención (artículo 43.1. y subsiguientes), ha señalado, en un informe referido exclusivamente al Estado argentino, que: “32. [e]n relación con sus observaciones generales núm. 20 (2016) sobre la efectividad de los derechos del niño durante la adolescencia y núm. 4 (2003) sobre la salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención, y observando con preocupación los obstáculos a los que se siguen enfrentando los adolescentes en el acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva y a la educación en ese ámbito, la elevada incidencia de embarazos entre las adolescentes y el alto riesgo de mortalidad materna entre las madres adolescentes, así como el acceso insuficiente a métodos anticonceptivos modernos y de planificación familiar, el Comité recomienda al Estado parte que: (...) b) Garantice el acceso de las adolescentes a servicios de aborto sin riesgo y de atención posterior al aborto, asegurándose de que la opinión de la interesada siempre sea escuchada y tenida debidamente en cuenta en el proceso de decisión;...”.
Tal como puede verse, el mismo órgano que vela por el cumplimiento del tratado internacional tampoco entiende que la interpretación efectuada por el Congreso argentino en la Ley 23.849 sea un impedimento para garantizar el acceso de las adolescentes a servicios de aborto sin riesgo.
Cabe poner de resalto que, con relación al indicado instrumento internacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el mencionado precedente “F.A.L.” ha sentenciado “[q]ue con relación a las disposiciones pertinentes de la Convención sobre los Derechos del Niño, tampoco es posible sostener que la interpretación del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal (...) colisione con éstas. En efecto, de los antecedentes que precedieron a la sanción de esta Convención, se observa que, al redactarse su Preámbulo, expresamente se rechazó que éste fijara un alcance determinado de cualquiera de sus disposiciones (ver al respecto, Consejo Económico y Social, Cuestión de una Convención sobre los Derechos del Niño, Informe del Grupo de Trabajo acerca de un proyecto de Convención sobre los Derechos del Niño; E/CN4/1989/48, 2 de marzo de 1989)”.
2. Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
Con relación a este instrumento internacional, se ha señalado que el artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos prohíbe la sanción de una ley como el proyecto en trato, ya que su letra señala que “[t]oda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.
Al respecto, entiendo que dicho artículo tampoco constituye un impedimento normativo para legalizar el derecho al aborto, incluso aunque proteja la vida del por nacer desde la concepción, por las razones indicadas precedentemente.
Sin embargo, es importante destacar algunas cuestiones particulares sobre este artículo.
La expresión “en general” es utilizada en su acepción no omnicomprensiva, sino significando “común, frecuente, usual”, lo que comporta que este derecho no se encuentra protegido en todos los casos desde el momento de la concepción, sino justamente en su generalidad, permitiéndose expresa e intencionalmente a los países ratificantes del instrumento internacional establecer diversas regulaciones respecto al reconocimiento del derecho a la vida de la persona por nacer .
Ello no solo surge de la lectura de la norma, sino que frente a planteos en contrario, fue explicitado ya a inicios de la década de 1980 por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Baby Boy”, primer pronunciamiento emitido respecto al alcance de la obligación establecida en el artículo 4.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos. Allí, éste órgano expresó que:
“25. Para conciliar los puntos de vista que insistían sobre el concepto de ‘desde el momento de la concepción’, con las objeciones suscitadas, desde la Conferencia de Bogotá sobre la base de la legislación de los Estados americanos que permitían el aborto, inter-alia, para salvar la vida de la madre y en caso de estupro, la CIDH, volvió a redactar el artículo 2 (derecho a la vida) y decidió por mayoría de votos introducir, antes de ese concepto, las palabras ‘en general’. Ese arreglo fue el origen del nuevo texto del artículo 2 ‘1. Toda persona tiene el derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, en general, [destacado en el original] desde el momento de la concepción’ (Anuario, 1968: 321). (...) 30. A la luz de los antecedentes expuestos, queda en claro que la interpretación que adjudican los peticionarios de la definición del derecho a la vida formulada por la Convención Americana es incorrecta. La adición de la frase ‘en general, desde el momento de la concepción’ no significa que quienes formularon la Convención tuviesen la intención de modificar el concepto de derecho a la vida que prevaleció en [la Conferencia de] Bogotá, cuando aprobaron la Declaración Americana. Las implicaciones jurídicas de la cláusula ‘en general, desde el momento de la concepción’ son substancialmente diferentes de las de la cláusula más corta ‘desde el momento de la concepción’, que aparece repetida muchas veces en el documento de los peticionarios” (el resaltado no obra en el original).
Otro precedente destacar del artículo 4.1., ilustrativo en torno a su alcance, es el caso “Artavia Murillo y otros contra Costa Rica”, en el que se pronunció la Corte Interamericana de Derechos Humanos a propósito de la declaración de inconstitucionalidad por parte de la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de Costa Rica de un decreto que autorizaba y regulaba la fecundación in vitro. El máximo tribunal de justicia de ese país había anulado el señalado decreto al reconocer personalidad jurídica al embrión y derecho a la vida sobre la base de que la práctica artificial traía aparejada una tasa alta de pérdida de embriones. Al intervenir, la Corte Interamericana llevó a cabo una labor interpretativa, observando principios rectores en dicha actividad, y sostuvo:
“264. La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la ‘concepción’ en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras ‘en general’ que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general” (el resaltado no obra en el original).
Sin perjuicio de que el caso versaba, fácticamente, sobre la práctica biomédica de la fecundación in vitro, el precedente es relevante en el presente desarrollo, puesto que la Corte justificó jurídicamente la permisión o admisibilidad de excepciones respecto al valor normativo de la vida de la persona por nacer por medio de los conceptos de gradualidad o incrementalidad. En otras palabras, ello significa que la Corte IDH entiende que el bien jurídicamente tutelado, es decir, la vida de la persona por nacer, no posee el mismo valor jurídico que la vida de una persona nacida, sino que va adquiriendo mayor valor en la medida en que mayor sea su desarrollo biológico en el vientre materno. Se rechazan así argumentaciones absolutistas sobre el derecho a la vida del por nacer, esto es, que su derecho a la vida prima por sobre todo otro derecho que entre en colisión irresoluble con él.

3. Constitución Nacional: artículo 75, inciso 23.
El artículo 75, inciso 23 de nuestra Constitución señala que le corresponde a este Poder Legislativo “[l]egislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.
Y ha sido señalado que un proyecto de estas características colisionará contra este artículo. Sin embargo, de la letra de esta norma no deriva expresamente prohibición alguna a la sanción por parte de este Congreso del proyecto en trato, ni tampoco que el derecho a la vida del por nacer sea absoluto, a contrario de diversas interpretaciones que se han efectuado para invocar la inconstitucionalidad del proyecto.
En rigor, el objeto del primer párrafo del señalado artículo constitucional es establecer una obligación en cabeza del Congreso de la Nación de sancionar leyes que tengan por fin la adopción de medidas de acción positiva que garanticen la “igualdad real de oportunidades y de trato” a minorías históricamente relegadas por la mayor parte de las sociedades, en contraposición a la mera igualdad formal frente a la ley. Tanto el término “oportunidades” como “trato” pueden darse únicamente en el marco de interacciones y dinámicas sociales y frente a abstracciones jurídico-políticas como el Estado, puesto que “oportunidades” es un concepto derivado del de justicia social, que versa sobre la posibilidad de todas las personas, por igual, al acceso a recursos (bienestar social) u oportunidades políticas, en tanto el “trato” siempre se da en el marco de interacciones con terceros.
Por su parte, el segundo párrafo del artículo refiere a un “sistema de seguridad social (...) en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo...”; es decir que la norma trata expresamente de la creación de un sistema de seguridad social y al derecho de acceso a recursos básicos que deben proveerse directamente a la persona gestante e indirectamente a la persona por nacer.
Así, entiendo que, con respecto a este caso, la letra del artículo es lo suficientemente clara como para prescindir de esfuerzos exegéticos que, de llevarse a cabo, podrían desnaturalizarlo, haciéndolo prohibir lo que no prohíbe.
Recordemos que el primer criterio interpretativo sentado por nuestro máximo tribunal ha sido, históricamente, que cuando los términos de la ley son claros no corresponde apartarse de sus propósitos so pretexto de evitar las deficiencias reales o presuntas que podrían resultar de su aplicación (Fallos: 211:1063, entre otros).
4. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Debe destacarse también el contenido de la Observación n° 36 del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas , relativa al artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (derecho a la vida), instrumento que de conformidad al artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional goza de jerarquía constitucional. Recordemos que el Comité de Derechos Humanos es un órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por sus Estados Partes (Parte IV del pacto).
A saber, éste organismo señaló lo siguiente: “[a]unque los Estados partes pueden adoptar medidas para regular la interrupción voluntaria del embarazo, estas no se deben traducir en la violación del derecho a la vida de la mujer o la niña embarazada, ni de los demás derechos que se les reconocen en el Pacto. Por lo tanto, las restricciones a la capacidad de las mujeres o las niñas de recurrir al aborto no deben, entre otras cosas, poner en peligro su vida ni someterlas a dolores o sufrimientos físicos o mentales de manera que se viole el artículo 7 del Pacto, ni suponer una discriminación contra ellas o una injerencia arbitraria en su vida privada. Los Estados partes deben proporcionar un acceso seguro, legal y efectivo al aborto cuando la vida y la salud de la mujer o la niña embarazada corran peligro, o cuando llevar el embarazo a término causaría dolores o sufrimientos considerables a la mujer o la niña embarazada, especialmente si el embarazo es consecuencia de una violación o incesto, o si no es viable. Además, los Estados partes no pueden regular el embarazo o el aborto en todos los demás supuestos de manera contraria a su deber de velar por que las mujeres y las niñas no tengan que recurrir a abortos peligrosos, y deberían revisar en consecuencia la legislación pertinente. Por ejemplo, no deberían adoptar medidas tales como la penalización del embarazo de las mujeres solteras, o la aplicación de sanciones penales a mujeres y niñas que se sometan a un aborto, ni a los proveedores de servicios médicos que las ayuden para ello, ya que, así, las mujeres y niñas se verían obligadas a recurrir a abortos en condiciones de riesgo. Los Estados partes deberían eliminar los obstáculos existentes al acceso efectivo de las mujeres y las niñas a un aborto sin riesgo y legal, incluidos los derivados del ejercicio de la objeción de conciencia por proveedores individuales de servicios médicos, y no deberían introducir nuevas barreras. Los Estados partes también deberían proteger eficazmente la vida de las mujeres y las niñas contra los riesgos para la salud mental y física asociados con los abortos practicados en condiciones de riesgo. En particular, deberían garantizar el acceso de mujeres y hombres y, especialmente, niñas y niños, a información y educación de calidad y basada en datos empíricos en materia de salud sexual y reproductiva, así como a una amplia gama de métodos anticonceptivos asequibles, y prevenir la estigmatización de las mujeres y niñas que recurran al aborto. Los Estados partes deberían garantizar a las mujeres y las niñas una atención sanitaria prenatal y posterior al aborto de calidad, en todas las circunstancias y de manera confidencial, así como el acceso efectivo a esa atención” (el resaltado no obra en el original).
De la lectura de dicho párrafo resulta claro que este instrumento internacional no constituye impedimento alguno para la sanción de un proyecto que despenalice el aborto considerando determinadas circunstancias, como lo hace el presente; sino todo lo contrario. Habiendo realizado incluso, dicho organismo, recomendaciones individuales al Estado argentino en materia de aborto no punible .
5. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
Por su parte, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, órgano establecido con el fin de examinar los progresos realizados en la aplicación de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, norma también de jerarquía constitucional, se ha pronunciado respecto al asunto en trato mediante la recomendación General N° 35, recomendando que los Estados partes apliquen las deroguen las medidas legislativas que “... que permitan, toleren o condonen cualquier forma de violencia por razón de género contra la mujer, incluido el matrimonio infantil o forzado y otras prácticas tradicionales nocivas, las disposiciones que permitan realizar procedimientos médicos a mujeres con discapacidad sin su consentimiento informado y las disposiciones que penalicen el aborto, la condición de lesbiana, bisexual o transgénero y a las mujeres que ejercen la prostitución y el adulterio, o cualquier otra disposición penal que afecte a las mujeres de manera desproporcionada, en particular aquellas que conlleven la aplicación discriminatoria de la pena capital a las mujeres” .
Tal como puede observarse, no solo no existen impedimentos constitucionales ni convencionales para la aprobación de un proyecto de ley que positivice el derecho al aborto sin necesidad de invocar causales taxativamente enunciadas hasta la semana 14, sino que, por el contrario, podría afirmarse que los órganos encargados de interpretar y velar por la aplicación de los derechos consagrados en el sistema convencional instan a los Estados a adaptar su legislación en este sentido, a fin de cumplimentar sus compromisos internacionales en la materia, y garantizar los derechos allí consagrados a la persona gestante.

SOBRE EL DEBER DEL ESTADO A GARANTIZAR LA PRACTICA DE LA INTERRUPCION VOLUTARIA DEL EMBARAZO Y LA OPORTUNIDAD DE SU TRATAMIENTO.
En cuanto a la oportunidad, mérito y conveniencia de la sanción de la ley, resta por evaluar si “este es el momento para tratar y aprobar esta ley”, es decir, si el Estado Nacional está en condiciones y debe hoy asumir el costo de las prácticas médicas legalizadas; sea de baja intervención -a través del suministro gratuito de medicamentos – o mediante una intervención segura que facilite que la mujer que en forma libre y autónoma ha decidido interrumpir su embarazo, lo haga en condiciones de seguridad y dignidad.
En este aspecto, no podemos dejar que señalar que en la actualidad, a partir del conocimiento generalizado del misoprostol, gran cantidad de abortos son realizados con la utilización de pastillas -aunque la mayoría, por ser ilegal, sin ningún tipo de supervisión médica-. Lo que habría provocado alguna disminución de las muertes causadas por abortos inseguros por disminución de otras prácticas más riesgosas que además, por sus mayores costos, se suelen realizar en estados más avanzados del embarazo.
Pero esta circunstancia casi “accidental” no exime al Estado de hacerse cargo del grave problema sanitario aún subsistente. Porque repugna al principio de igualdad y dignidad, que la falta de acceso a la práctica medicamentosa, o de baja complejidad, conduzca en algunos casos a la muerte de las mujeres, por no contar con medios para el acceso médico; mientras que aquellas mujeres que sí lo tienen puedan resguardar debidamente su privacidad, su dignidad y su vida, tomando decisiones libres que –aún consideradas ilegales- el Estado viene tolerando sin ningún tipo de acción persecutoria.
Pero además de ello, criterios de aplicación eficiente de recursos públicos, tornan favorable la aprobación de esta ley.
El ex Ministro de salud de la Nación, Adolfo Rubinstein, ha señalado que los datos recolectados durante su gestión le permitieron concluir que el costo de legalizar el aborto es un 84% menor respecto al que representa hacerlo de forma ilegal, y que en el 90% de los casos es farmacológico, es decir, no requiere ningún tipo de internación ni procedimiento invasivo de cirugías; además de que la atención se corre del sistema hospitalario a los centros de atención primaria o ambulatoria, donde los costos son menores.
Estudios realizados por Monteverde y Terragona, que nos fueron aportados generosamente por la Dra. Kamienecki, dan cuenta que en el 75,6 % de los abortos, las mujeres toman contacto con el sistema de salud por alguna razón, sea para alguna consulta o un aborto incompleto y no necesariamente por complicaciones serias. Del total de esos casos, el 67,2 requerirá un legrado para finalizar un aborto incompleto; por lo que si garantizamos la intervención de los facultativos con la primera consulta orientativa, este porcentaje se reduciría notablemente.
Aún más, esos estudios dan cuenta que en el caso de garantizarse el acceso gratuito a la práctica, se produciría un ahorro neto de recursos para el sistema de salud en su conjunto, ya que el ahorro por la prevención de las complicaciones gracias a las practicas seguras, supera en mucho a los costos de sufragar la realización del aborto en condiciones seguras en los centros de salud públicos o privados.
Ello sin contar las consecuencias psicológicas, emocionales, económicas y laborales de los daños permanentes generados por la morbimortalidad asociada (años de vida perdidos, años de vida ajustados por discapacidad), y los tratamientos de esas consecuencias de abortos inseguros.
En efecto, las conclusiones a las que arriba el estudio referido, señalan lo siguiente:
• Actualmente, el sistema de salud gasta entre 2,6 y 10,2 veces más que lo que gastaría si se decidiera avanzar en la legalización.
• Estas magnitudes serían significativamente superiores si se incluyeran en los costos actuales, los desembolsos de bolsillo destinados a contratar las prácticas en el circuito clandestino.
• Siendo conservadores, y comparando los resultados de costos actuales del escenario de costos mínimos, el ahorro para el sistema de salud de avanzar hacia la legalización estará aproximadamente en $10.000 millones de pesos al año (entre $9.690 y $11.906) cada 300.000 abortos.
• Este ahorro representa el equivalente al doble del gasto estimado en el Programa REMEDIAR en medicamentos para 15 millones de personas previsto para 2021 o dos veces lo que se invertirá en atender el Programa Nacional de VIH .

SOBRE LA INTERVENCION DEL ESTADO EN LOS CASOS DE ABUSOS DE NIÑAS Y ADOLESCENTES

Además de la importancia de las disposiciones que se incluyen en el artículo 13 del proyecto sobre la educación sexual integral y la salud sexual y reproductiva, este Congreso, en el marco del debate de la presente ley de interrupción voluntaria del embarazo, no puede dejar de referirse al caso de las niñas y adolescentes que toman contacto con un efector de salud, a los fines de recurrir a esta práctica cuando han sido víctimas de abuso sexual.
En el caso de las niñas víctimas de este aberrante delito, es claro que existirá una afectación inconmensurable a su salud, en su integridad y en todos los ámbitos de su persona, por lo que no debe agotarse la respuesta estatal, en la interrupción del embarazo no deseado. Por lo mismo, propicié la modificación del texto del proyecto original, para que se incorpore una disposición aclaratoria al respecto, que garantice la protección de las niñas y adolescentes víctimas de abusos, y evite que las mismas sean revictimizadas. Lo que quedó plasmado en el artículo 5° del proyecto.
El marco jurídico Nacional vigente, señala que para la protección de la niña o adolescente debe realizarse la comunicación de la situación de abuso violación a los organismos de protección de derechos de cada jurisdicción (art. 9, ley 26.061). Debe tenerse en cuenta el riesgo en el que se encuentra la víctima, en especial si convive con el presunto agresor. Situación que debe ser comunicada al organismo de protección para que tome las medidas de abrigo y protección especial establecidos en el art. 30 de la ley 26.061.
Al analizar el proyecto girado por el Ejecutivo, entendimos que existe en cabeza del sistema de salud, la obligación indelegable de hacer intervenir a los organismos de protección de derechos de niñas y adolescentes, porque el sistema de protección integral de base constitucional, exige velar por la integridad de toda niña o adolescente, más aún, cuando se verifica la existencia sobre su persona, de uno de los delitos más agraviantes estipulados en el ordenamiento jurídico; causante de un daño a la salud de enormes proporciones.
Por eso, si bien tanto la normativa que hoy se aprueba, como el Protocolo nacional vigente, indican acertadamente, que no debe retrasarse ni dilatarse la práctica de interrupción del embarazo, para que no sea utilizado ello como excusa para no cumplir con la voluntad de la niña o adolescente; no resulta menos cierto que es deber indelegable del Estado velar por el mayor nivel de protección a niños, niñas y adolescentes, y esta obligación legal implica una adecuada y efectiva intervención para disminuir o atemperar, en la medida de las posibilidades, los efectos traumáticos de la gran vulneración de derechos que conllevan los abusos. El Estado está obligado a asistir integralmente la situación y brindar las normas de abrigo y cuidado que amerite la situación; sin derivar eso, claro está, en un escollo o dilación en el cumplimiento de la ley que se aprueba.
El Estado no debe dejar sola a una niña abusada, ni renunciar a la persecución penal del perpetrador de un delito de entidad como lo es la violación. Es por ello que resulta necesario que con toda claridad la norma estipule la intervención de los organismos de `protección de derechos en forma oportuna, especialmente, considerando los casos en el que medie una relación familiar o de convivencia con el presunto agresor. Para ello, es necesario contar con efectores de salud, que detecten los indicadores de riesgo en supuestos de abuso, cuando no hay casos tan nítidos como los de los menores de 13 años.
Ello, no implica invadir esferas de intimidad o privacidad, sino gestionar una respuesta idónea frente a una niña o adolescente expuesta a un riesgo de re victimización o nueva vulneración de derechos. Esto es ley vigente en todo el territorio nacional, dado que conforme la ley 26061, la protección integral de los derechos, de niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, debe garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional, y en los Tratados internacionales en los que la Nación sea parte.

COROLARIO:
Fueron expuestas las graves y numerosas consecuencias de las prácticas clandestinas del aborto y los mayores costos sociales de la intervención del Estado luego de la realización de los abortos inseguros.
Estamos sin dudas, ante una grave afectación del derecho a la igualdad de las mujeres ante una decisión que también como se dijo, toman miles de mujeres por año. Incluso independientemente de sus creencias religiosas, sus condiciones económicas, sociales o culturales.
Lo que nos coloca en un dilema moral, al igual que cuando se desincriminó el aborto por causal de violación en el art. 86 del Código Penal, en tanto pese a que nadie está “a favor” del aborto ni nadie promueve aquí su realización, sin dudas, no salimos del dilema con sólo despenalizar las prácticas, en tanto en los hechos, lo estaríamos permitiendo sólo para aquellas mujeres que pueden solventarse la realización del mismo de forma segura. El resto seguiría poniendo en riesgo su vida o su salud.
Por lo mismo, sin negar la triste realidad, entiendo que el dilema moral se resuelve reconociendo el derecho de todas las mujeres a los mismos cuidados y oportunidades.
Y en tal sentido, me quiero detener en la importancia del respeto a la autonomía de la voluntad, y su contracara, que en este caso, es el derecho a la objeción de conciencia de los médicos.
Según mis convicciones, he decidido votar afirmativamente este proyecto, siendo que desde mi pre candidatura hice pública mi postura respecto, representando en este tema a una parte del electorado que me votó y que también está a favor.
Pero también debo velar porque se respete la decisión de quienes no estando a favor de la práctica del aborto, y tienen derecho a no ser parte de la decisión de la mujer de llevarlo adelante. En concreto, de los médicos habilitados que tienen el derecho constitucional a invocar objeción de conciencia para no realizarlos.
Por eso celebro que finalmente se haya eliminado el inciso c del originario artículo 10, que obligaba al médico objetor de conciencia a garantizar la práctica; respetándose así la decisión del mismo conforme los principios constitucionales. Toda vez que la obligación de garantizar que se realice la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo, dentro de los parámetros fijados por el art. 4, reside en el Estado y los efectores de salud públicos y privados autorizados por el mismo.
De este modo, a partir de la sanción de la presente ley, se respetará la autonomía de la voluntad en igualdad de condiciones para todas las personas gestantes, y nadie estará obligado a hacer lo que no quiere: ninguna mujer que no quiera maternar será obligada irrazonablemente a hacerlo como si fuera un mero objeto receptor de vida-, ni tampoco será obligada a abortar a partir de la sanción de esta ley; y ningún médico participará de esa práctica si va en contra de su conciencia.
Creo que resulta oportuno traer a consideración la cita del voto conjunto de los jueces Fayt y Barra en el fallo de la CSJN “BAHAMONDEZ, Marcelo s/ medida cautelar”, porque pese a que las posturas personales de los magistrados respecto del aborto sabemos no serían coincidentes, y que en menos de treinta años, se han incorporado otros principios fundamentales a los derechos civiles reconocidos a las mujeres; fue uno de los fallos más reveladores que me tocó estudiar durante mi carrera de Derecho, en cuanto a la manera de ver al Derecho como un sistema que debe defender primordialmente, la autonomía de la voluntad y la dignidad de los seres humanos; porque eso somos en definitiva, seres con dignidad.
El voto del fallo citado dice: “...cualquiera sea el carácter jurídico que se le asigne a la vida, al cuerpo, a la libertad, a la dignidad, al honor, al nombre, a la identidad personal, a la preservación de la fe religiosa, debe reconocerse que en nuestro tiempo encierran cuestiones de magnitud relacionadas con la esencia de cada ser humano y su naturaleza individual y social. El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable. El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. Los derechos de la personalidad son esenciales para ese respeto de la condición humana (…) está el señorío del hombre a su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad sus creencias trascendentes, entre otros, es decir, los que configuran su realidad integral y su personalidad, que se proyecta al plano jurídico como transferencia de la persona humana. Se trata en definitiva de los derechos esenciales de la persona humana, relacionados con la libertad y dignidad del hombre.” Con esta definición quiero cerrar los fundamentos de mi voto.