28. INSERCIÓN SOLICITADA POR EL SEÑOR DIPUTADO PANSA

Fundamentos del apoyo del señor diputado al dictamen de las comisiones de Legislación Penal y de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia en los proyectos de ley por los que se modifica el artículo 132 del Código Penal en materia de ejercicio de la acción penal pública, en los casos de delitos contra la integridad sexual

El instituto del avenimiento antes de la reforma introducida al Código Penal por ley 25.087, bajo la rúbrica “Disposiciones comunes a los capítulos anteriores”, establecía en el art. 132 lo siguiente: “En los casos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera, quedará exento de pena el delincuente si se casare con la ofendida, prestando ella su consentimiento, después de restituida a la casa de sus padres o a otro lugar seguro”.

En primer lugar, en cuanto a la naturaleza jurídica del avenimiento, la doctrina entendió que se trataba de una excusa absolutoria que, como bien se sabe, se aplica por razones de política criminal, con el fin de eximir de pena a los casos que comprende. En cambio, otros (como Soler), consideraban que se trataba de una causa de extinción de la acción penal. En consecuencia, en un proceso ya iniciado se debía acreditar el presupuesto objetivo, es decir el matrimonio, para luego archivar la causa.

Estos delitos debían ser cometidos en contra de una “mujer soltera”. Evidentemente, se excluían los casos en que el sujeto pasivo fuera un hombre.
Con el término “soltera” se refería la ley a los casos en los cuales la mujer estaba en condiciones de contraer matrimonio: no se trataba solamente de quien no se haya casado nunca, sino que también podía ser viuda o divorciada.

Con el término “delincuente” se suscitaron algunas discusiones. En primer lugar, al referirse de esa forma al sujeto activo se podría interpretar que no bastaba la calidad procesal de imputado para que proceda el avenimiento, muy por el contrario, se requeriría sentencia firme sobre la autoría de cualquiera de los delitos ya enumerados. Pero, por otro lado, más importante devino la discusión (no dejada de lado con la nueva redacción) acerca del problema que surge en los casos de que en el hecho hayan participado varias personas. Obviamente, la víctima podía casarse solamente con uno de ellos. No hay dudas de que respecto de éste operaría plenamente la exención de pena. ¿Pero qué ocurre con el resto de los coimputados? Parte de la doctrina entendió que la excusa absolutoria era de carácter personal, por lo que los demás participantes del delito no quedaban comprendidos en ella.
Sin embargo, la mayoría consideró que la exención de la pena se extendía a todos, ya sean autores o partícipes (incluso los encubridores, ya que en ese entonces no había sido tipificado como delito autónomo).
El presupuesto objetivo era el matrimonio con la ofendida. Para la procedencia de este instituto, se debía acreditar que el sujeto activo contrajera matrimonio con la víctima. Pero, ¿por qué se requería específicamente el matrimonio y no el perdón, por ejemplo? Aquí es fundamental entender que antes de la reforma, el bien jurídico protegido en este título III era la “honestidad”. El valor jurídico fundamental de la sociedad que se protegía era el carácter de “mujer honesta”. Aunque parezca hasta ridículo afirmarlo, la protección incluía el buen nombre y honor de los varones que se relacionaban con la víctima. La honestidad así entendida, constituía en consecuencia una protección, no de la víctima, sino de quienes de alguna forma tenían su honra personal depositada en ella. Entonces, qué mejor remedio que el matrimonio para “subsanar” los efectos sociales negativos de estos graves delitos sobre la honestidad de la mujer. Basta con imaginar los resultados que esta disposición pudo haber causado. El matrimonio como respuesta a estos delitos constituía un remedio a esa ofensa a la honestidad de la mujer agredida sexualmente, siguiendo parámetros sociales y culturales retrógrados y muy antiguos (pero aún así vigentes hasta 1999). No se protegía la integridad física o psíquica de la mujer, sino su honestidad.
El matrimonio debía ser válido conforme el Código Civil, y el avenimiento operaba aunque aquél se disolviese con anterioridad a que formalmente se declare el sobreseimiento del imputado (por ejemplo, por la muerte de la ofendida). En casos de matrimonio nulo no operaba la excusa absolutoria.
La ley 25.087, promulgada en 1999, en su artículo 15 modifica el art.132 del Código Penal, introduciendo la figura del “Avenimiento”.
Ésta se aplica en los casos de delitos contra la integridad sexual para las víctimas mayores de 16 años que tenían una relación preexistente con su agresor. La aceptación del avenimiento, queda a criterio último del tribunal que podrá aplicar el pedido con el fin de armonizar el conflicto. De la misma manera se podrá establecer la suspensión del proceso a prueba, según lo establecido en los art. 76 ter y 76 quáter del Código.
La finalidad del avenimiento es la extinción de la acción penal. Y considero que esto constituye una práctica discriminatoria y lesiva para los derechos de la víctima, ya que se abandona el debido proceso legal, único medio que le garantiza una sentencia firme que ponga fin al conflicto y repare el daño causado por el delito.
El avenimiento resulta inconstitucional, puesto que se opone a lo establecido en nuestra Ley Magna y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados a la misma, como lo dispuesto en la "Convención de Belém do Pará" y en igual sentido, lo normado por la ley 26.485, de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales.
En tal sentido, resulta fundamental destacar que, en los delitos contra la integridad sexual, la víctima se encuentra en situación de subordinación frente a su agresor, producto del poder de dominación y subyugación que éste ejerce sobre aquélla, no sólo en el plano físico sino sobre todo en el psicológico. De esta terrible realidad, resulta claro que no podemos dar por sentado que el avenimiento se trata de una decisión tomada y basada en condiciones de plena igualdad y libertad.
Son numerosos los casos de violencia de género que se suceden a diario, por lo que no resulta lógico presuponer que la víctima pueda expresar su consentimiento al avenimiento libre de presiones y amenazas. Ella, en cuanto víctima, hace tiempo que no se encuentra en condición de igualdad con su agresor.
Asimismo, en los casos de ataque sexual, la víctima podría haber sido manipulada por su agresor, y no encontrarse en condiciones emocionales de manifestar libremente su consentimiento para solicitar el avenimiento, como exige el Código Penal. A su vez, esta situación es de difícil, sino imposible, comprobación para el tribunal.
Tan sólo meses atrás, fue de masivo conocimiento el trágico caso de Carla Figueroa. En esa oportunidad, el avenimiento fue autorizado por la Justicia, pero muy poco tiempo después de la liberación del violador, éste asesinó a la joven con la que inclusive había planeado casarse. Carla Figueroa no debería haber fallecido, ella ha sido doblemente víctima.
Pero no hay que dejar que esta tragedia, que se podría haber evitado, sea en vano. La decisión de los jueces de La Pampa, de aplicar autorizar el avenimiento, puso de manifiesto la injusticia e irracionalidad de la norma, que se basa en una ficción de libertad e igualdad inexistente en estas situaciones.
En esta línea, el juez de la Corte Suprema Eugenio Raúl Zaffaroni se expresó en contra del instituto que permitió a Marcelo Tomaselli recuperar la libertad luego de haber violado a su pareja, cuestionando el instituto, al que calificó como “una pieza arqueológica” del Código Penal.
Es momento de avanzar en la salvaguarda de las víctimas de delitos contra la integridad sexual y de borrar definitivamente la figura del avenimiento de nuestro Código Penal.
Es por lo expuesto que concuerdo firmemente con este proyecto de ley.